У Конституції записано, що її не можна змінювати в умовах воєнного стану. Звичайно, воєнний стан не введено. Але що саме не можна змінювати сьогодні в Україні?
З точки зору формальної, юридичної тут нема проблем. Змінювати можна, але слід враховувати ситуацію, в якій перебуває Україна. Звичайно в цих умовах важче знайти суспільний консенсус чи принаймні компроміс. А Конституція і зміни до неї – це результат певних компромісів. І в цьому проблема певна є – зараз не найкращий час для зміни. І ці пропозиції, які лунають, з вуст наших вищих посадових осіб відносно особливості статусу певних регіонів, відомо яких… Тому, звичайно, це ускладнює цей процес. Але ми з самого початку визначилися в тому, що навіть в цих умовах будуть змінюватися не всі розділи Конституції. Перший незмінним залишається, третій. Перший – це «Загальні засади», по суті – засади конституційного ладу, третій – це «Вибори. Референдум». Зміни можуть бути відносно виборчого закону, сумнівів немає, різні моделі можуть бути у виборчому законі, оскільки виборча система в Конституції взагалі не визначена. Дехто пропонував це зробити, але це не конституційна матерія.
З ким саме проводилися ці домовленості?
Це було з самого початку на засіданні Конституційної комісії. Ми схилися до цього. Хоча я дотримувався думки, що якщо змінювати, то потрібно вносити системні зміни, тобто, по всіх розділах Конституції. Але зміни у першому, третьому і тринадцятому розділах Конституції після схвалення Верховною Радою вимагають винесення на референдум. Я думаю, що в тій ситуації, в якій ми зараз знаходимося, дійсно, це може призвести до додаткових конфліктів. Одразу виникнуть питання федералізації, мови та інші.
В цій ситуації, я повторюю, не найкращий час для зміни Конституції. Вирішили поки-що обмежитися трьома блоками: децентралізація, реформування судової системи і правосуддя, включаючи конституційну юрисдикцію, і права людини (розділ другий). Я зразу хочу сказати відносно прав людини. Хоч до цього розділу свого часу було найменше зауважень у тому числі із боку зарубіжних експертів, тому що у розділі знайшли відображення всі права, закріплені в Європейській конвенції з прав людини, міжнародних пактах про права людини. Але на жаль, відображені права, а механізми реалізації, будемо відвертими, не дуже вдало закладені. Тому дуже багато положень у розділі другому, який стосується прав і свобод людини, є декларативними, а деякі потребують змін у зв’язку із змінами підходів самих міжнародних інститутів до прав людини. Тому і цей розділ потребує змін.
Ці три блоки поки-що. Хоч, звичайно, у мене виникає часто сумнів. І такий досвід був у нашій недалекій історії: якщо змінювати відповідні розділи і не бачити інших розділів, то це обов’язково призведе до суперечностей. Тому, звичайно, бажано, щоб над остаточною редакцією цих змін працювали люди підготовлені кваліфіковано, які могли б бачити, як ті чи інші питання вирішуються в інших розділах. Якщо звернутися до історії, то є приклад із змінами, які були внесені у Конституцію в редакції 1996 року у 2004 році. Ідеї, які закладені, варті уваги: більший акцент у сторону парламентаризму – це абсолютно відповідає європейським стандартам, тенденціям. Але ті, хто писали, не дивилися на інші розділи. Не кажучи вже про очевидне порушення процедури, про яке багато говорилося. Але є нестиковка з іншими положеннями, які, чесно кажучи, неможливо було не помітити у той час, якщо уважно придивлятися. Тому, звичайно, краще системні зміни до певних розділів Конституції.
Які вади судової системи в Україні можна виправити змінами у розділі Конституції «Правосуддя»?
Ми якраз над цим зараз працюємо. Надзвичайно важко ця робота іде порівняно з іншими розділами.
Якби судова система у нас створювалася в дусі тих вимог, які закріплені у Конституції, можливо і не варто було б щось істотно змінювати в самій Конституції.
Але оскільки дійсно суди формувалися, працювали не стільки за Конституцією, скільки під тиском влади, насамперед виконавчої влади Президента, а ще, якщо додати корупцію у судах, яка не пов’язана з конституційними формулами, а пов’язана здебільшого з людьми, які там працюють, то в цій ситуації без змін до Конституції щось змінити у судовій системі, принаймні на законодавчому рівні, неможливо.
Є практика, і в Європі вона існує, призначення суддів навіть президентом, чи главою держави (у монархіях це робить король). Є практика, коли суддівський корпус формує верхня палата парламенту, де є двопалатний парламент, є і причетність парламенту до цього процесу. Але наша практика показала, що, на жаль, і парламент і Президент, не найкращим чином виконували цю функцію призначення чи обрання, як записано, суддів – політичні мотиви домінували.
Якщо говорити про Конституційний суд, то там взагалі починали дотримуватися квот: скільки яка фракція призначає. Це абсолютний нонсенс і абсурд. В загальних судах цього не було, але загалом політичний момент мав істотне значення. Тому Венеційська комісія неодноразово звертала увагу на необхідність вилучення політичних органів (Верховної Ради і Президента) із процесу формування суддівського корпусу. Але тут виникає питання, кому віддати повноваження призначення суддів. Верховній Раді – однозначно ні. Тут всі схилилися до цього. Віддати це повноваження Вищій раді юстиції? Теж є сумніви. Тому що вищі ради юстиції, чи магістратури, за європейською традицією, є органами суддівського самоврядування. Суд – орган державної влади, тому немає логіки в тому, щоб суддів призначали органи самоврядування.
У зв’язку з цим ми пішли на певні компроміси. Судді призначаються за поданням, за рішенням Вищої ради юстиції, оновленої, «освячує» це призначення своїм указом президент. Це нормальна поширена практика, якщо це буде виключно церемоніальна функція президента. Логіка в тому, що суди виносять вироки від імені держави і глава держави причетний до цього процесу. Це надає більш вагомого статусу судді, якщо є указ президента про призначення суддею. Далі переведення суддів з одного суду в інший, з однієї інстанції в іншу має відбуватися без участі Президента і Верховної Ради. Це виключно має робити Вища рада юстиції, як і звільняти суддів. Зараз, до речі звільняє Президент, якщо призначено на п’ять перших років, а потім - Верховна Рада. Зауваження Венеційської комісії – ці питання мають вирішуватися на рівні органів суддівського співтовариства, тобто Вищої ради юстиції.
Що означає Вища рада юстиції оновлена?
У складі такого органу, як Вища рада магістратури, чи Вища рада юстиції, чи якби він не називався, мають переважати судді, обрані самими суддями. Це європейські стандарти. У нас немає такої вимоги. Тому більш чітко це має бути зафіксовано на рівні Конституції: половина складу ВРЮ плюс один – судді, обрані суддями. Невелика частина – прокурорські представники (за нашим проектом - без генерального прокурора), представники громадськості, правозахисники, науковці, представники юридичної громадськості і адвокати.
Зважаючи на те, якими скандалами супроводжуються в Україні з’їзди адвокатів, чи не потрібно їх усунути від представництва у Вищій раді юстиції?
Все правильно підмічено. Дійсно, і робота з адвокатами у Конституційній комісії свідчить про те, що, на жаль, і адвокати наші не завжди готові до реформування судової системи. Але ми залишаємо цю квоту невелику і для адвокатів при всій складності підбору їх і самої процедури, способу, у який вона проходить. Але практика європейська така, що в розділі, присвяченому судовій владі зазначено: функції правової допомоги здійснює професійна адвокатура. Тому звичайно має бути представництво у Вищій раді юстиції, я називаю її органом суддівського співтовариства. Цей орган не є органом судової влади, яким є суд. Він створений, щоб виконувати функції: підбір кандидатів на посаду суддів за підвищеними кваліфікаційними вимогами, переміщення суддів, підвищення, вирішення питань щодо імунітету судді, недоторканності, усунення судді з посади, якщо він вчинив злочин, чи його поведінка є аморальною, яка ганьбить посаду судді.
Ці питання вирішуються в деяких країнах якщо не судом, то таким органом суддівського співтовариства. В Конституційній комісії думки не одностайні. Поки-що не визначилися щодо того, чи має бути оскарженим рішення Вищої ради юстиції щодо звільнення судді, усунення його з посади, якщо немає на це згоди самого судді. Якщо так, то в якому саме суді.
А чому, зважаючи на український досвід, коли і номінальні функції вміло використовують, йдеться про те, щоб на рівні Конституції залишити за Президентом право призначати суддів?
По суті є тільки 2 варіанти в інших країнах. Перший - до цього процесу причетна верхня палата парламенту, яка, як правило, займається кадровими питаннями. Другий – глава держави хоч і за поданнями Вищої ради магістратури. Інших варіантів фактично немає. Хотіли і в нас записати, зважаючи на українські особливості, що за наявності подання Вищої ради юстиції Президент перший раз може відмовити, але друге подання є обов’язковим для підписання. Були дискусії.
З професіоналами неважко вести розмову, важко з тими, хто не дуже володіє європейською практикою. Зійшлися на церемоніальній функції президента і тому, що на рівні Конституції не варто записувати натяк, що Президент може не погоджуватися з Вищою радою юстиції. Можливо краще це прописати у законі. Наша позиція, викладена у проекті (прим. напрацьований авторитетними науковцями, експертами з судової реформи, юристами в рамках «Реанімаційного пакету реформ») – рішення приймає Вища рада юстиції, а Президент лише «освячує» своїм указом це рішення. Але поки-що наполягають і на іншому: щоб Президент і переводив, і звільняв суддів. Ми стоїмо на своєму і послідовно відстоюємо свої позиції. Відносно переведення, звільнення суддів скільки випадків було! При Януковичі донецькі судді були в усіх інстанціях. Були випадки і про скасування Президентом указу Президента про призначення суддів: Ющенко відміняв свій указ про призначення. Це у зарубіжних експертів викликає і сміх, і сум. Тому ми категоричні у тому, щоб усунути від цих процедур Президента.
До чого схиляються судді?
Судді у складі Конституційної комісії не дуже сприймають нашу пропозицію, їм важливіший престиж, ніж можливі наслідки. Погоджуюся, що суддів варто вислухати, прийняти ряд пропозицій, але не можна довірити самим суддям реформувати судову систему. У групі, що працює над розділом «Правосуддя», представлені практично всі керівники чи голови вищих спеціалізованих судів. Я вважаю, що це ненормально. У Європі є кодекс суддівської етики. Він не забороняє брати участь суддям у різного роду експертних радах, комісіях, але застерігає, що варто сім раз відміряти, чи не буде це негативно відбиватися на виконанні основної функції – здійснення правосуддя. У нас же всі погоджуються. Складається враження, що судді хочуть компенсувати брак суддівського авторитету втручанням в політичні процеси.
Без яких змін до Конституції не відбудеться судова реформа?
Реформа не відбудеться, якщо ми не вилучимо з процесів призначення, переведення, звільнення суддів політичні органи.
Щоб очистити суддівський корпус, можливо слід у перехідних положеннях Конституції, як це зробили у Боснії і Герцоговині, записати про перепризначення всіх без виключення суддів?
Я не заперечую. Це справді питання перехідних положень. Я віддаю перевагу переатестації. Можна дійсно закріпити у перехідних положеннях, що всі без винятку мають її пройти, а також і те, хто саме буде її проводити. Це потрібно зробити, але після того, як будуть закладені нові кваліфікаційні вимоги до суддів, заняття посад у вищих інстанціях в самій Конституції.
Я не впевнений, що вдасться всіх змінити, а також у тому, що всіх варто змінювати. Думаю, що звинувачення у корупції, які сьогодні лунають, стосуються переважної більшості суддів. Але все ж таки є і порядні, доброчесні люди. Зі спілкування із суддями, які пройшли підготовку у Європі чи США, я відчуваю, що вони прийшли працювати у суд, щоб змінити цю систему. Чи вдасться без цієї переатестації? Я не впевнений. Тому і зараз чую від них, що важко витримати, щоб не звільнитися. Бо система, яка формувалася роками, виштовхує людей, які в неї не вписуються. Тому переатестація безумовно потрібна. Через це сито слід пропустити всіх без винятку суддів.
А ідея переатестації заслуговує абсолютно підтримки. Не суддями, звичайно. Я підтримую.
Якщо говорити відверто, то зараз я починаю сумніватися, що і цей проект, що стосується судоустрою, буде прийнятий, як це намічалося восени в остаточному варіанті. Ще ніхто навіть не сідав, щоб писати текст.
Поки-що все на рівні обговорення концептуального, конкретних позицій. Писати його буде непросто. Потім треба подати його до Верховної ради, Верховна Рада має спрямувати його до Конституційного Суду, Конституйний Суд з висновком знову повертає у Верховну Раду і Верховна Рада другий раз голосує. Процедура досить тривала. Сьогодні у мене все більше сумнівів, що це вдасться зробити у вересні-жовтні, хоча раніше можна було на це розраховувати, пришвидшити і зробити це вчасно.
Як це можна пояснити?
Якщо дуже коротко - браком волі верховної влади. Реформи надто повільно відбуваються. Проект змін до Конституції щодо децентралізації загальмувався, хоча вже готовий. Який результат буде - невідомо. Те саме стосується і змін до розділу «Правосуддя». Дискусії проходять дуже важко.
Якби це робили виключно фахівці, було б це швидше. Я свого часу був у складі першої Конституційної комісії, створеної Верховною Радою на початку 90-х рр., потім вона була змінена через відсутність єдиної позиції, коли обрали Президентом Л.Кучму. Така ж історія: знайти компроміс серед політиків, інших представників було надзвичайно важко, а часом і зовсім неможливо. Про це згадував і сам Л.Кучма, як би ми до нього не ставилися. Він зазначав, що поки не була створена робоча група з фахівців, поки їх, як він висловився, «не закрили у Пущі Озерній» (ніхто, правда, там нас не закривав, але дійсно ми працювали там) руху вперед не було. Там фахівці попрацювали плідно, дискусії були гострі. Але якщо середовище фахове, то одне одного відчуваєш.
Якщо аргументи працюють, то вони працюють. Підготували ми цей проект, який із змінами, із поліпшенням певним, а якщо говорити про судову систему, то і з погіршенням, був проголосований у Верховній раді у 1996 році.
Що сьогодні заважає?
Я був в Конституційні комісії при Кучмі, яку створювала Верховна Рада, потім у Ющенка називалася Конституційна рада, був я у складі Конституційної асамблеї за Януковича, правда, вийшов тоді у зв’язку з подіями на Майдані. Зараз чергова комісія – змінюється назва, але не змінюється змістовне наповнення цієї комісії. Представники політичних сил, громадськості мають бути присутніми, але чи мають вони домінувати? Сумніви є. Я не можу сказати, що політичні сили домінують. Іх на перший погляд менше, але інколи… Можу сказати по собі, що інколи такі питання обговорюються, що у дискусію професійну встрягати недоречно. Елементарні речі пояснювати неетично. Дехто потрапляв у цю комісію лише заради престижності. Ця проблема є. Але коли збираються професійні представники від наукових установ, легше переконувати.
Може це робиться на замовлення Президента?
Тиску з боку президентів в моїй практиці не було. Але оточення завжди намагалося сподобатися. Ця проблема існувала та існує. Не впевнений, що вони відчувають, чого хоче президент, але просто хочуть підлаштуватися. Безумовно будь-який президент хотів мати якомога більше влади. Сумнівів у цьому не виникає. Хтось це робив самостійно, можливо, хтось через певних людей це намагався зробити. В Конституційній асамблеї , чесно кажучи, дискусії часто були безплідними. За Януковича М.Ставнійчук хоч і підігрувала Президенту, але не відверто, за Ющенка і текст писався свого часу. Але завершилось нічим.
Кращий варіант – це створення справжньої конституційної асамблеї, обрання до складу її через вибори виборцями, покладення на неї завдання підготовки тексту Конституції, а потім винесення його на референдум. Але в наших умовах він мало реальний. Зразу кинути на референдум будь-який текст – такої практики і в Європі не існує. Я категорично проти цього. Інколи посилаються на Швейцарію, де найбільше референдумів проводиться, правда, на рівні кантонів. Без участі парламенту неможливі будь-які зміни у Конституції. А у нас закон про референдум, який і зараз не скасований, дозволяє це робити.
Конституційний суд має надати свої висновки щодо змін до Конституції. Чи не потрібно до цього переобрати самих суддів Конституційного суду?
Чому виник Конституційний суд, який вирішує проблеми відповідності закону та інших нормативних актів Конституції на відміну від Великобританії, США, деяких скандинавських країн, де ці проблеми вирішує Верховний суд? У нас лунають пропозиції ліквідувати Конституційний суд і передати повноваження Верховному. Практично уся континентальна Європа стоїть на позиціях особливої моделі конституційної юрисдикції. Ті, хто закликають, не враховують рівень професіоналізму для такої роботи суддів судів загальної юрисдикції.
Основоположником цієї моделі вважається австрійський професор Ганс Кельзен, який запропонував і обґрунтував цю модель. Він же був суддею першого в Європі Конституційного Суду Австрії, створеного в 1919 році. Аргументів було чимало, один з основних – судді загальних судів не готові до виконання цих функцій (конституційного контролю за відповідністю законів та інших нормативних актів Конституції). На відміну від суддів Великобританії, США, де судді - творці, вони творять право, приймаючи рішення,створюють зразок для аналогічних рішень в майбутньому. У Європі за традицією у складі Конституційних судів і сьогодні переважають професори університетські. Вони мають ширший світогляд.
А в Україні?
На жаль, у нас в Україні судді звикли до букви закону, широкого світоглядного юридичного мислення, як правило, немає. Тому для нас проблема комплектування суддівського корпусу Конституційного суду більш гостра, ніж для Європи. І з цим складом Конституційного суду України, де переважають судді та ще й судді не вищих інстанцій, яких призначали при Януковичі… Ви не знайдете такого у Європі, щоб в Конституційному суді явно переважали судді судів загальної юрисдикції.
Це одна сторона. Я не можу сказати, що заповнення складу виключно професорами – це панацея. І у першому складі були різні професори, і такі, які голосували за третій термін Кучми. Але і мій досвід свідчить, що це мають бути більш незалежні люди. Перший склад працював більш-менш нормально. Не без того, що приймалися рішення і про третій строк Кучми (це вже було без мене) та інші одіозні. А зараз, по-перше, немає належної професійної підготовки у багатьох суддів, і по-друге, тиску піддаються вони більше. А тиск був скрізь - весь період. Меншою чи більшою мірою. Але суддя, який поважав себе, знав, що йому доведеться працювати з молоддю, він як правило уникав тиску.
І мені, до речі, доводилося мати бесіду із Президентом Кучмою свого часу напередодні референдуму 2000-го року. Я прямо сказав, що за всі ті питання, винесені на референдум, голосувати не буду. І дійсно довелося шукати компроміс із Президентом. Будемо відверті, звичайно, президенту, коли він побачив, що його підставили якоюсь мірою, хотілось вийти достойно із цієї ситуації. Тому там було компромісне рішення і суду: деякі питання, винесені на референдум залишили, а деякі зняли. І імідж збережений Конституційного суду, бо не пішов на поступки Президенту, і Президент більш-менш нормально вийшов із цієї ситуації. Я не можу сказати, що треба було визнавати всі питання, винесені на референдум, неконституційними, але за бажання, можна було і всі визнати. Навіть Л.Кучма, який був не дуже схильним, таки схилявся до пошуків цих компромісів.
Тому багато чого залежить від професіоналізму, який у свою чергу залежить від критерів, вимог, які будуть закладені у самій Конституції і в законі. Це чи найважливіша проблема як для судів загальної юрисдикції, так і суддів Конституційного суду. На жаль, не можна сказати, що люди там і там відповідають тим вимогам, які мали б бути пред’явлені до дуже відповідальних і престижних у всьому цивілізованому світі посад.
Порошенко вже рік говорить про те, що судова реформа – номер один в Україні. Але схоже її так ніхто і не збирається проводити?
Я дійсно був у Раді з судової реформи при Президентові і зразу висловив свої усні і письмові зауваження про те, що повноцінна судова реформа неможлива без змін до Конституції. А далі я побачив, що все, що відбувалося, більше схоже на імітацію, хоч не можу сказати, що в підготовленому Радою законі немає позитивних положень (зокрема щодо формування суддівського корпусу, його навчання тощо). Проте починати готувати закон про справедливий суд поруч з тим, що з вуст Президента лунають слова про реформи на рівні Конституції, це робота неефективна.
Очевидно, що чинний Президент, як і його попередники, буде зацікавлений у збереженні більшого впливу на судову владу. Ми на цей компроміс щодо призначення суддів Президентом пішли, якщо будуть інші зміни. Але мабуть його не все влаштує. Є в робочій групі «Правосуддя» єдиний проект, який подали ми з Сергієм Головатим (він напрацьовувався групою експертів), довкола якого можна працювати. Але є протидія, протидія невиправдана. Тому що ми впевнені в правильності позицій загалом.
Якісь положення можна відкоригувати, безумовно. Але бачите, не сприймається на жаль. Хочуть зберегти всі суди, вертикалі. Досвід німецький, який механічно перенесли на наш грунт, але в самій Німеччині фахівці кажуть, що не у захваті від цієї системи, кажуть, що вона складна, потребує спрощення. Але працює досить часто корпоративний інтерес, який і у нас є. Проблеми розгалуженої спеціалізації в судовій системі спочатку обговорювалися в Національній комісії з утвердження верховенства права, її очолював свого часу С.Головатий, потім М.Оніщук - Міністри юстиції. Тоді аргументи лунали нібито правильні – не потрібен один дах - Верховний Суд України, щоб владі було легше керувати судами. Людям буде легше і доступніше обирати суди (господарський, цивільний чи кримінальний), професійність суддів підвищиться. Нічого цього не сталося.
То навіщо дійсно, будемо відвертими, з точки зору навіть фінансів господарські суди? Вони (хоч і з іншою назвою – арбітражні) з’явилися в умовах планової адміністративної економіки, відсутності ринкових відносин. Чи потрібні вони в умовах ринкової економіки? Справи, які вони розглядають, це, по суті, цивільні справи. Моя точка зору – не потрібні. Навіть в тій же Німеччині такої судової вертикалі не існує. Але настільки сильна протидія, що аргументи не працюють.
В Європі є тенденція до виокремлення адміністративних суддів, навіть у постсоціалістичних країнах існує ця окрема вертикаль. Аргументи – це особливий суд, розглядає справи проти держави, особливий порядок формування, особливі вимоги до складу. Але у нас ідею не сприймають. Верховний Суд хоче мати під одним дахом все, а судді інших судів не розуміють, чому тільки Адміністративний суд виділяється, а не вони разом з ним. В науковому колі, якщо працюють аргументи, можна переконати, а де є інтерес корпоративний – ні. Я звик до того, що складні, дискусійні питання вирішуються аргументами, а не голосуванням.
Чи відбудеться таки судова реформа в Україні?
У мене немає упевненості, що реформу завершать успішно. Хоча дуже хотілося, щоб ми пожили хоч 10-20 років без змін і спрямували всі зусилля на виконання Конституції. За Конституцією оновленою, а не з Конституцією, як ми жили попередні роки.
Захід йшов від утвердження правових цінностей – поваги до закону і права, а від них до моралі. Тоді виробляється моральна звичка. Швеція 100 років так живе. Визначальним для неї є не «базис» - економіка, а закон, який спрацьовує і в економіці, і в інших сферах. Поки ми на цю стезю не стали.