Ми ще звернемося до цієї справи, адже в історії українського банківського сектору також є аналогії з цією справою, а саме націоналізація Приватбанку в 2016 році.
З0 березня 2020 року під час позачергового засідання Верховної Ради України був схвалений у першому читанні законопроект 2571-д про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення деяких механізмів регулювання банківської діяльності (далі – Законопроект про банки). Одночасно Парламент скоротив терміни його підготовки до другого читання.
Це один з принципово важливих законопроектів, прийняття якого має відкрити можливість отримання Україною кредиту від МВФ, що має врятувати бюджет від катастрофи, а економіку держави – від руйнівних наслідків кризи, що буквально розгортається на наших очах.
Однак, після голосування за Законопроект про банки, одразу ж розгорнулася дискусія щодо (не)конституційності пропонованих змін, порушення прав людини у випадку їх застосування. Зважаючи на те, що парламентарі, скоріш за все, вже в найближчі дні повернуться до розгляду цього законопроекту в сесійній залі, має сенс розглянути його можливі конституційні ризики.
Встановлення відповідності Конституції (конституційності) національного закону – повноваження виключно Конституційного Суду України (КСУ). Тому останнє слово завжди залишатиметься за КСУ. Разом з тим слід висловити деякі міркування, які дозволяють оцінити можливий результат ймовірного конституційного оскарження.
Практики КСУ, яка безпосередньо стосувалася предмета законопроекту, практично ще немає. З окремих аспектів КСУ, однак, вже висловлювався. Разом з тим фінансова криза 2008 року і урядові заходи, включаючи націоналізацію банків і фінансових установ, вже спричинили формування практики ЄСПЛ. Ця практика може служити певним дороговказом для відповіді на питання про відповідність/невідповідність Конституції України. Адже КСУ послідовно дотримується позиції, що конституційні положення про права і свободи мають тлумачитися в світлі практики ЄСПЛ і відповідно до неї. Тому справа Northern Rock Bank є досить повчальною.
Що пропонує Законопроект про банки
Законопроектом передбачається декілька важливих змін у законодавство. Найбільш дискусійними можна назвати такі:
(1) зміни до процесуального законодавства щодо оскарження індивідуальних актів НБУ, Фонду гарантування вкладів, Міністерства фінансів, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, рішень Кабінету Міністрів України стосовно виведення банків з ринку, включно з обмеженням судового розсуду у таких справах;
(2) особливості визначення та доказування розміру шкоди, завданої індивідуальними актами/рішеннями про виведення банку з ринку, для визначення компенсації колишнім власникам участі в банках;
(3) питання зворотної дії в часі положень законопроекту.
Зупинимося на цих аспектах окремо. Але, першочергово, слід визнати, що, якщо правила безпеки написані кров’ю, то правила цього законопроекту написані нервами, відчаєм і грошима вкладників проблемних банків і платників податків. Те, що цих змін вимагає МВФ, ставить питання не до МВФ, який виявився більш системним у забезпеченні стабільності фінансової системи України і захисті прав вкладників і клієнтів українських банків, аніж вітчизняні законодавці та служителі Феміди, а власне до української влади.
Другий момент, який слід завжди мати на увазі, полягає в тому, що коли мова йде про банки, слід особливу увагу приділяти правам і інтересам вкладників та клієнтів банку. Банк – це не кав’ярня чи завод. Відповідальність банку, його керівництва виникає не тільки перед особами, які володіють участю в банку, така відповідальність є навіть більшою перед вкладниками і клієнтами, які довірили банку свої кошти. Не даремно частина третя статті 13 Конституції вказує: «Власність зобов'язує. Власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству».
До того ж, банки і банківська система – очевидний приклад критичної інфраструктури держави. Забезпечення фінансової стабільності держави і її банківського сектору має надзвичайно важливе суспільне значення, в тому числі для забезпечення і гарантування конституційних прав і свобод. Нестабільність фінансової системи веде до зменшення надходжень до Державного бюджету, а також до виникнення значних непередбачуваних витрат на порятунок фінансової системи, що обмежує державу у її можливостях забезпечувати належним чином конституційні права і свободи, зокрема, в сфері позитивних обов’язків держави.
Запровадження належного банківського регулювання, яке б забезпечувало належний баланс між правами і інтересами власників банку, його кредиторів, клієнтів та вкладників, гарантувало б стабільність банківського сектору і належний захист прав та інтересів вкладників і клієнтів банку – є, власне, конституційним обов’язком держави. З погляду позитивних обов’язків держава повинна не тільки запровадити законодавство, що найбільш повною мірою забезпечує дотримання конституційних прав і свобод, але і вживати всіх необхідних заходів для того, щоб воно реально діяло, а не залишалося на папері. Тобто права мають бути забезпечені не тільки de jure, але і de facto. У той же час, держава вільна у виборі конкретних заходів, які підлягають застосуванню, щодо повного та ефективного захисту тих чи інших прав людини. Позитивні обов’язки держави не можуть тлумачитись як такі, що визначають конкретні засоби чи конкретні дії держави. Єдиним критерієм для визначення того, чи дотримувалась держава в особі її органів влади цього обов’язку, є ефективність її дій у конкретній ситуації.
Саме це мав на увазі Конституційний Суд України, коли вказував, що «…держава, встановлюючи законами України засади створення і функціонування грошового та кредитного ринків (пункт 1 частини другої статті 92 Конституції України), має підтримувати на засадах пропорційності розумний баланс між публічним інтересом ефективного перерозподілу грошових накопичень, комерційними інтересами банків щодо отримання справедливого прибутку від кредитування і охоронюваними законом правами та інтересами споживачів їх кредитних послуг» (Рішення Конституційного Суду України у справі про захист прав споживачів кредитних послуг від 10 листопада 2011 року N 15-рп/2011).
Оскарження індивідуальних актів про виведення банку з ринку і розсуд суду
Законопроектом передбачено, що суд при розгляді справ, в яких оскаржуються індивідуальні акти стосовно виведення банків з ринку, має керуватися та покладатися на кількісні, якісні оцінки та висновки, що були зроблені НБУ, Фондом гарантування вкладів, КМУ, Мінфіном, НКЦПФР. Законопроект встановлює чотири випадки, коли суд вправі поставити від сумнів такі оцінки та висновки, а саме:
1) оскаржуване рішення було прийнято з істотним порушенням встановленого порядку його прийняття (порушення, яке істотно вплинуло на результат оцінки);
2) кількісні, якісні оцінки та висновки ґрунтуються на очевидно помилкових відомостях та/або не враховують суттєвих обставин (фактів), за умови врахування яких оскаржуване рішення не могло бути прийнято;
3) наявні очевидні розбіжності та/або логічні протиріччя між кількісними, якісними оцінками та/або висновками;
4) оскаржуване рішення прийнято за відсутності повноважень або повноваження використані усупереч меті, з якою вони надані законом.
Загалом, такого обмеження мали б дотримуватись самі суди, визначивши в своїй практиці самостійно межі свого розсуду, і не чекати, коли законодавець прямо сформулює очевидні речі, що випливають з конституційного принципу поділу влади, закріпленого в статті 6 Конституції та положення, згідно з яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19). Адже, якщо суд виходить за межі своїх повноважень, перебираючи на себе невластиві йому функції, які мають здійснюватися іншими органами державної влади відповідно до принципу поділу влади, він перестає бути судом в сенсі статті 55 Конституції. Не може суд, навіть з експертною допомогою, самостійно визначити межі товарних ринків, пов’язаних з банком осіб, достатність капіталу банку тощо. Для цього має бути професійне судження регулятора чи іншого компетентного органу, що ґрунтується на знаннях і досвіді, комплексному та всебічному аналізі інформації та документів, досвіді здійснення регулювання та нагляду тощо.
Суд повинен мати компетенцію переглянути рішення, прийняті на основі таких професійних суджень регуляторних органів, але конституційний принцип поділу влади і стаття 19 Конституції забороняють судам підміняти собою такі регуляторні органи. Ця доктрина суддівського самообмеження (judicial deference doctrine) досить давно відома у всіх європейських державах. В ЄСПЛ їй відповідає доктрина поля розсуду держави (margin of appreciation).
У тому вигляді, як ця доктрина викладена в Законопроекті про банки, вона генетично пов’язана з доктриною британських судів, що розвинулася з так званої справи GCHQ 1984 року (Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service) і включає такі підстави судового контролю за індивідуальними адміністративними актами: (1) незаконність; (2) ірраціональність та (3) порушення процедури. При цьому ірраціональність чи нерозумність означає доктрину Wednesbury unreasonableness, що була сформульована ще в 1948 році у справі Associated Provincial Picture Houses Ltd. v Wednesbury Corporation. У цій справі англійський суд постановив, що суд не може втрутитися і скасувати рішення регуляторного органу просто тому, що суд не погоджується з ним. Щоб мати право втрутитися, суд повинен був би зробити висновок, що: (1) при прийнятті рішення регулятор враховував фактори, які не повинні були бути враховані, або (2) регулятор не врахував чинники, які слід було б врахувати, або (3) рішення є настільки необґрунтованим, що жоден розумний посадовець чи орган ніколи не подумав би його прийняти.
Звісно, формулювання законопроекту є адаптованим варіантом стандарту GCHQ та Wednesbury unreasonableness, однак це не перший випадок обмеження судового розсуду. Подібні обмеження вже існують щодо оскарження в судовому порядку рішень ВРП у дисциплінарних справах.
Слід визнати, що пропонована редакція не порушує сутність права на судовий захист, адже автори законопроекту визначили підстави і порядок оскарження. Інший висновок мав би місце, якби законопроектом усувалася будь-яка можливість оскарження рішень регулятора, як це мало місце у справі ЄСПЛ Capital Bank v. Bulgaria, в якій власники банку, що був визнаний регулятором неплатоспроможним, оскаржили порушення права на справедливий суд, оскільки національні суди відмовилися переглядати рішення регулятора по суті. ЄСПЛ визнав порушення статті 6 Конвенції, оскільки національні суди взагалі не мали юрисдикції розглядати скарги на визначені законом рішення Національного банку Болгарії.
Зрозуміло, що повна заборона судам розглядати оскарження певних рішень НБУ, так само як і абсолютна довіра суду до рішень регулятора не узгоджуватиметься з вимогами як Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, так і з ст. 55 Конституції України. Натомість, положення, запропоновані Законопроектом про банки, як вбачається, забезпечують належний баланс між конституційним принципом поділу влади і конституційним правом на справедливий суд.
Визначення компенсації колишнім власникам участі в банках
Інше цікаве положення Законопроекту про банки стосується порядку і методу доказування розміру шкоди, завданої індивідуальними актами/рішеннями про виведення банку з ринку, для визначення компенсації колишнім власникам участі в банках. Так, законопроектом пропонується встановити, що у разі скасування рішення про виведення банку з ринку, такий банк не повертається власникам, але учасники банку (тобто власники) отримують право на компенсацію. Така компенсація може включати як відшкодування реальних збитків, так і упущеної вигоди.
Упущена вигода може бути відшкодована у розмірі прибутку, котрий такий учасник банку міг би реально одержати, за умови, що буде доведено, що відповідне рішення НБУ стало єдиною і достатньою причиною, яка позбавила цього учасника можливості отримати такий прибуток. При цьому, упущена вигода відшкодовується лише у випадку, якщо така вигода не була врахована під час оцінки реальних збитків (вартості акцій).
Реальні збитки визначаються у розмірі вартості акцій банку на день винесення рішення НБУ. Для визначення такої вартості законопроект пропонує застосування міжнародних стандартів фінансової звітності у частині, яка застосовується щодо банків. До того ж, законопроектом передбачено дотримання певних припущень, аби унеможливити безпідставне збагачення колишніх учасників банку за кошт ресурсів, що банк отримав від НБУ для свого порятунку.
Так, з розрахунку вартості акцій банку мають бути виключені всі кредитні кошти, отримані від НБУ як кредитора останньої надії. Так само, при оцінці вартості слід виходити з того, що банк не отримуватиме підтримку НБУ.
Я недаремно розпочав цю розмову зі справи Northern Rock Bank, адже схема компенсації, запропонована законопроектом, є дуже подібною до тієї, що була запроваджена відносно власників акцій згаданого британського банку. Ці положення повторюють норми частини 5 The Banking (Special Provisions) Act 2008, який визначив процедуру і порядок націоналізації Northern Rock Bank та схему компенсації його акціонерам. В результаті застосування такої схеми компенсації акціонери нічого не отримали. ЄСПЛ, до якого дійшла ця справа і ця схема, визнав заяви колишніх акціонерів явно необґрунтованими і неприйнятними. Але також висловив декілька важливих положень.
По-перше, ЄСПЛ погодився, що за надзвичайних умов, що склалися на внутрішньому і міжнародному фінансових ринках у період до націоналізації, національний уряд має широке поле розсуду в сфері макроекономічної політики. Суд звернув увагу, що уряд надавав фінансову підтримку з метою захисту національного фінансового сектору від негативного впливу на банківську систему, який міг бути спричинений банкрутством Northern Rock Bank. Подальша націоналізація переслідувала таку ж мету і стала засобом останньої надії.
По-друге, як вказав ЄСПЛ, «Схема компенсації повинна розглядатися як невід’ємно пов’язана із серією заходів підтримки, що завершилися націоналізацією. Протягом усього процесу, увага Уряду була зосереджена на захисті ключового сектору національної економіки. Згідно зі своєю сталою практикою Суд, тому, має поважати рішення національних органів влади, допоки він не встановить, що вони є «явно без розумного обґрунтування» (manifestly without reasonable foundation).
По-третє, що стосується скарги на відсутність компенсації внаслідок застосування припущень (на кшталт тих, що запропоновані Законопроектом про банки), ЄСПЛ звернув увагу, що такі припущення дозволяють врахувати реалії ситуації, адже Northern Rock Bank вижив виключно завдяки урядовій підтримці, а Уряд вирішив припинити таку підтримку. При цьому ЄСПЛ зазначив, що схема компенсації не перешкоджала врахуванню наявних активів банку. Тому, той факт, що в ході розрахунку компенсації розмір такої компенсації дорівнює нулю, лише означає, що активи банку не покривають його втрати.
І, наостанок, ЄСПЛ вказав:
«…Суд погоджується з тим, що метою дій уряду з Northern Rock Bank протягом цього періоду був захист фінансового сектору Великобританії. В рамках цієї політики вони мали на меті підтримати впевненість вкладників у безпеці розміщення грошей у банках. З іншого боку, уряд також намагалися уникнути заохочення правління інших фінансових установ до прийняття поганих бізнес-рішень, адже вони могли припустити, що держава убезпечить їх. Відповідно до внутрішнього законодавства, [компетентні органи] не зобов'язані надавати [надзвичайну фінансову] підтримку, а держава не має зобов’язань перед акціонерами щодо захисту їх інвестиції в Northern Rock Bank. Стаття 1 Протоколу № 1 також не покладає на державу такого позитивного зобов'язання. Дійсно, Суд неодноразово підкреслював, що це положення не може трактуватися як таке, що покладає на договірні держави якесь загальне зобов'язання покривати борги приватних осіб (див. Котов проти Росії [GC], № 54522/00, § 111, 3 квітня 2012 р.). [Надзвичайна фінансова] підтримка дозволила Northern Rock продовжувати функціонувати ще кілька місяців, але банк не зміг за цей короткий період реструктуризуватися таким чином, щоб стати спроможним вистояти без підтримки. На думку Суду, рішення, прийняте в законодавстві, згідно з яким колишні акціонери Northern Rock Bank не повинні розраховувати на ті кошти, що були надані в рамках позик від Банку Англії, зовсім не є «явно без розумного обґрунтування». … На думку Суду, державні органи влади цілком обґрунтовано вирішили, що якби акціонерам банку було б дозволено скористатися з вартості, утвореної і підтримуваної виключно шляхом надання державної допомоги, це могло б заохотити керівників і акціонерів інших банків вимагати і покладатися на подібну допомогу, що спричинило б шкоду для економіки Сполученого Королівства».
Таким чином, можна припустити, що розробники законопроекту звернулися до британського досвіду націоналізації Northern Rock Bank, оскільки цей досвід витримав прискіпливий розгляд британської Феміди та Страсбурзького суду. Зважаючи на такий послужний список цієї схеми компенсації, можна з великою долею упевненості зробити висновок, що пропонована схема компенсації витримає конституційні ордалії в КСУ.
Питання зворотної дії в часі положень Законопроекту про банки
Чи матимуть положення законопроекту зворотну силу у випадку його прийняття, тобто застосовуватись до судових проваджень, що тривають? Стаття 58 Конституції встановлює презумпцію проти ретроактивності (зворотної дії в часі). Сенс заборони ретроактивності випливає з конституційної вимоги забезпечення правової визначеності, аби особи знали наперед вимоги законодавства і могли пристосовувати свою поведінку (або знали, яка санкція і за що може їм загрожувати).
Згідно сталої позиції КСУ, це положення унеможливлює застосування нових законів чи нормативно-правових актів до правовідносин, які виникли і закінчилися до набуття чинності такими законами чи нормативно-правовими актами (див. рішення КСУ від 02.07.2002 № 13-рп/2002; від 05.04.2001 № 3-рп/2001; 13.05.1997 №1-зп/1997). Якщо розглядати питання доказування незаконності рішень про виведення банку з ринку і, у випадку Приватбанку – націоналізації, визначення компенсації тощо – як правовідносини, що тривають, то питання про зворотну силу нового законодавства не виникає. Адже такі правовідносини НЕ «закінчилися до набуття чинності» законопроектом в сенсі практики КСУ.
Доля банків, виведених з ринку, рішення про яких було скасовано судом
Законопроект про банки містить, тим не менш, одне явно сумнівне положення, яке вимагає від Фонду гарантування вкладів продовжити виведення з ринку банку навіть у випадках, коли до набрання чинності положеннями законопроекту відповідні рішення НБУ про виведення банку з ринку було скасовано судом. Це положення по суті перекреслює судові рішення, що набули законної сили і стали остаточними. Такий підхід є неприпустимим як з точки зору статті 6 Конвенції, так і статті 55 Конституції України.
Однак сподіваюсь, що законодавець при підготовці законопроекту до другого читання виправить це явно несумісне з Конвенцією і Конституцією положення.
Замість висновку
Пропонований Законопроект про банки, таким чином, не містить тих ризиків, які зараз часто озвучуються в пресі. Це, звичайно, не означає, що в ході його імплементації не можуть постати жодні конституційні питання. Але, послуговуючись практикою європейських парламентів, можна сказати, що законопроект prima facie (тобто за попереднім аналізом) не є ані таким, що явно суперечить Конституції, ані таким, що явно порушує положення Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
І останнє. Чому цей законопроект такий важливий для МВФ і міжнародних донорів? Відповідь дуже проста – проблеми правозастосування і судової системи, використання яких певними силами може призвести до фінансового краху банківської системи. І якщо поглянути на сотні судових процесів навколо націоналізації Приватбанку, що завершилися, і що тривають, то побоювання МВФ виглядатимуть більш ніж обґрунтованими. Навіть деякі рішення нового Верховного Суду викликають не просто здивування, а відчай. Ситуація навколо Приватбанку може стати тригером більш серйозних кризових явищ в Східній Європі і світі. За умов цунамі світової економічної кризи, що наближається, ані МВФ, ані інші міжнародні фінансові установи не можуть дозволити розкіш толерувати корупційні практики, що можуть вдарити по макроекономічній стабільності держави, регіону і, в кінці кінців, світу. Непередбачуваність вітчизняної Феміди, а й подекуди і відверта безграмотність і безвідповідальність, можуть мати наслідком крах публічних фінансів.
Дефолт держави – досить страшне явище. Дефолт ніколи не означає списання боргів, борги доведеться віддавати у будь-якому разі. І стати першим в Європі випадком суверенного банкрутства – перспектива дуже неприємна як в економічному, так і в соціальному плані. Тож залишається сподіватися, що фінальна версія цього законопроекту стане саме тим бар’єром, який суттєво зменшить шанси на те, що деякі несумлінні представники судової системи зможуть спрямувати Україну на цей слизький шлях.
Погляди, висловені в цьому блозі, є виключно особистими поглядами автора і не обов’язково співпадають з позицією Координатора проектів ОБСЄ в Україні та не є офіційною позицією ОБСЄ.