Почніть з переговорів
Перед початком будь-якого конфлікту між учасниками бізнесу так чи інакше відбувається діалог, під час якого обговорюються певні наміри, зокрема не дуже позитивні. Буває так, що одного з учасників бізнесу, наприклад, міноритарного, не влаштовує, що його опонент є центральною особою та самостійно приймає всі рішення. Він прямо говорить про це чи натякає, пропонує директору піти з посади та скласти повноваження. Але такі ініціативи рідко підтримуються мажоритарним учасником.
На етапі переговорів мажоритарний учасник бізнесу (він одночасно може бути й директором) все ще може спробувати мирно домовитися зі своїм опонентом. Можна, наприклад, запропонувати йому змінити позицію з пасивної на більш активну, залучити його до управління. Також інша сторона може створити Наглядову раду, яка фільтруватиме рішення директора та стане своєрідним надійним тилом для міноритарія.
Скликання загальних зборів — як законно відстрочити або відмовити
Згідно з Законом «Про Товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі — Закон про ТОВ), учасник бізнесу із часткою 10% і більше статутного капіталу може вимагати скликання загальних зборів. Для цього йому треба надіслати директору підприємства відповідний лист з переліком питань, які він хоче розглянути. Серед цих питань може бути зміна статуту компанії або директора, перегляд його повноважень тощо. Директор, своєю чергою, протягом 20 днів зобов'язаний розглянути цю вимогу та повідомити інших учасників про скликання загальних зборів.
Директор підприємства може відмовити на запит учасника, але для цього потрібні вагомі причини. Наприклад, сьогодні для багатьох такою причиною стала пандемія. Але треба пам'ятати: ці дії не є гарантом того, що інший учасник не організує збори самостійно, не прийме на них важливих рішень (якщо в нього для цього є необхідна частка голосів) та не з’явиться протокол, який потім стане підставою для внесення змін до ЄРДР.
Також в теорії можна провести збори дистанційно через Zoom або Skype. Проте тут також є важлива заковика: основним документом, який підтверджує прийняті зборами рішення, є письмовий протокол, підписаний учасниками. За умови дистанційних зборів створити його майже неможливо.
Якщо учасник-ініціатор не отримав повідомлення про скликання зборів або йому відмовили у їхньому проведенні, він може організувати збори самостійно. Інший учасник (який раніше відмовив у скликанні зборів) може надіслати свої заперечення щодо їхнього проведення зазначивши причини, які зумовлюють відкладення зборів, або взагалі проігнорувати їх.
Ще один важливий момент — дотримання порядку скликання зборів, що організовуються директором. Може бути, що директор змовиться з міноритарним учасником та свідомо порушить процедуру, що потім стане підставою для скасування рішень мажоритарного учасника у суді. Спочатку такий варіант може здатися вам безглуздим, бо мажоритарій може самостійно приймати більшість рішень. Та все не так просто, як може здатися. Судова практика свідчить, що роль міноритарія не обмежується самим лише голосуванням на зборах. Наприклад, він може впливати на рішення мажоритарія, надавши певну інформацію або аргументи. Загалом, не слід недооцінювати міноритарія, бо він може оскаржити рішення суду та домогтися поновлення на посаді попереднього директора, скасувати зміни до статуту, повернути компанію на попереднє місцезнаходження тощо.
Якщо говорити про підстави для оскарження рішень суду, можна виділити 2 основні:
1. Порушення процедури скликання загальних зборів, через що учасник не мав можливості взяти у них участь. До таких порушень можна віднести несвоєчасне повідомлення або неповідомлення про скликання зборів, нечітке формулювання місця проведення зборів (наприклад, коли вказується вулиця та будівля великого офісного центру без конкретного номера офісу) тощо.
2. Порушення процедури проведення загальних зборів. Зазвичай маються на увазі маніпуляції зі змістом порядку денного. Наприклад, на момент повідомлення директора в ньому містяться одні питання, а за декілька днів до загальних зборів включаються зовсім інші. Так не повинно бути, якщо тільки всі учасники одноголосно не проголосували за включення нових питань до порядку денного.
Загалом порушення процедури може стати одним з аргументів для захисту та подальшого оскарження рішень, прийнятих під час загальних зборів. Тому дуже важливо не ігнорувати участь у них. Деякі учасники розраховують, що якщо вони не з'являться на зборах, ніякого протоколу не буде, як і відповідних рішень. Але, як свідчить практика, якщо мажоритарний учасник захоче прийняти певні рішення, він це зробить. І не важливо, були дотримані всі процедури чи ні.
Якщо ви не хочете брати особисту участь у загальних зборах, доцільно хоча б відправити на них адвоката, який буде вказувати на незаконність тих чи інших дій. Події варто фіксувати на відео, а допущені порушення засвідчувати актом. Це стане підґрунтям для звернення до суду та подальшого оскарження прийнятих рішень.
Господарська площина
Кожний учасник бізнесу має корпоративні права. Їх багато, але є два основних, які найчастіше використовують для тиску:
1. Право на отримання фінансово-господарської документації. На вимогу учасника бізнесу директор зобов'язаний надавати копії таких документів. Це можуть бути протоколи загальних зборів, договори, фінансова звітність тощо. Цим правом часто маніпулюють та починають запитувати документи чи не кожного тижня. Буває й таке, що крім основних документів вимагають надати договори, накладні, чеки, дані з бухгалтерських програм тощо. Якщо директор відмовиться надавати документи або ігноруватиме запит, інша сторона може звернутися до суду й отримати необхідні дані у примусовому порядку.
2. Право на проведення аудиту фінансово-господарської діяльності. Учасник з часткою 10% і більше може самостійно замовити проведення аудиту. Для реалізації цього права учасника директор має забезпечити аудитору доступ до документів, необхідних для такої перевірки, в обсязі, визначеному самим учасником у договорі з аудитором. Якщо директор відмовляє у проведенні аудиту, учасник може звернутися до суду з позовом про зобов’язання директора надати документи аудитору для перевірки. Тут дуже важливо дотримуватися процедури та надіслати на підприємство лист з запитом на проведення аудиту разом з оригіналом договору. Інакше суд може відмовити у задоволенні позову.
Все більш розповсюдженою стає практика позовів за результатами аудиту. Наразі часто зустрічаються випадки, коли персоналізується особа, яка піддається тиску (директор). Це завжди неприємно, адже мова зазвичай йде про значні грошові суми. Якщо провина директора буде доведена, у найкращому випадку його просто знімуть з посади, у найгіршому — почнуть кримінальне переслідування у рамках статті 212 або 191 КК України.
У таких випадках важливо правильно побудувати лінію захисту. Треба доводити доцільність та законність укладення угод, їхню економічну вигоду, відсутність наміру завдання шкоди, робити аналіз господарсько-фінансової діяльності, отримувати висновок фінансово-економічних експертиз тощо.
Також опонент може висувати позови стосовно незаконної бездіяльності директора. Наприклад, у частині скликання загальних зборів. Але самостійно такі позови без прив'язки до іншої лінії — кримінальної або корпоративної — сенсу не мають.
Ініціювання кримінальних справ
Одним з важелів тиску на директора чи мажоритарного учасника може стати відкриття кримінальної справи. У сьогоднішніх умовах приводів для цього існує чимало. Ось два найбільш ходові варіанти:
1. Ухилення від сплати податків (стаття 212 Кримінального кодексу України). Може використовуватися після оголошення результатів податкової перевірки. Її провели, виконали донарахування податків, а ви не доплатили чи програли суди.
2. Скарги з боку контрагентів. Наприклад, що була виконана безтоварна операція та насправді поставки товару не було. Через це та інші причини підприємство можуть почати “смикати”, проводити обшуки, вилучати документацію або ініціювати допити. Це так званий непрямий метод, коли кримінальне провадження поки не відкрили, а вас викликали як свідка.
У практиці зустрічаються випадки, коли один з учасників бізнесу ініціює відкриття кримінальної справи відносно директора й звинувачує його у веденні фіктивної господарської діяльності, доведенні підприємства до банкрутства. Зазвичай у таких випадках опонент каже, що йому не надають фінансову звітність, не платять дивіденди, а гроші перераховують на сателітні з директором структури — керуються статтею 191 КК України. В підтвердження цього можуть надаватися договори, укладені з фіктивними підприємствами, у КВЕДах яких взагалі немає послуг чи товарів, щодо яких укладалися договори на мільйони. А на самій фіктивній фірмі може не бути жодного працівника, а є лише директор, що підтверджується наданою опонентом фінансовою звітністю.
Такі справи складаються з декількох етапів, які дуже активно змінюють одне одного. Спочатку проводять обшуки, вилучають всю господарсько-фінансову, бухгалтерську та первинну документацію, комп'ютери. Далі, як правило, проводиться аудиторська перевірка та отримується висновок від одного з науково-дослідницьких інститутів, що проводить дослідження та встановлює факт завдання збитків. Після встановлення цього факту слідує висунення підозр, відсторонення директора від посади, арешт активів та параліч діяльності компанії. Далі висувається пропозиція про те, щоби інша сторона пішла на поступки.
У побудові лінії захисту значну роль відіграє збір вичерпної доказової бази. Ваші дії щодо збору доказів повинні бути направлені на встановлення законності та реальності господарських операцій (для цього можна провести свій аудит, отримати свої висновки після експертизи, опитати контрагентів, зібрати первинну документацію тощо). Вам треба протидіяти висуненню підозр та подальшому розгляду справи в суді загалом.
Банкрутство як інструмент захоплення бізнесу
Для бізнесу наявність боргів — це звичайна справа, але за їхньою наявністю та статусом треба постійно слідкувати. У іншому випадку ваш опонент може викупити ваш борговий портфель та ініціювати процедуру банкрутства через суд. Далі він призначить “свого” керуючого арбітражем, який буде вести процедуру так, як це треба відповідній стороні. Далі, залежно від мети, яку має опонент, буде проведена процедура ліквідації або санації підприємства.
Також керуючий арбітражем може підвести до того, що банкрутство було обумовлене укладанням угод без економічної доцільності директором підприємства й притягнути його до субсидіарної відповідальності. У такому випадку сума, якої не вистачатиме для розрахунку з усіма кредиторами, гіпотетично може бути покладена на директора. Це, своєю чергою, тягне за собою відкриття кримінальної справи про доведення підприємства до банкрутства.
З набранням чинності Кодексу України з процедур банкрутства відповідальність за доведення підприємства до банкрутства може бути покладена і на засновників боржника, які надавали йому вказівки чи мали змогу іншим чином визначати його дії, що стало причиною банкрутства підприємства.
Правом на звернення до суду з вимогами до засновників або керівника підприємства наділений ліквідатор боржника. Аби вимоги були виконані, він має довести суду, що дії, скоєні директором, дійсно завдали великої матеріальної шкоди кредитору або державі. Тобто при зверненні до суду він буде повинен надати:
● Фінансову звітність за останні три роки
● Статут підприємства
● Протоколи загальних зборів, які погоджували завідомо невигідні для юридичної особи договори або угоди щодо безпідставної передачі майна
Вищенаведені документи мають бути передані керівником боржника керуючому арбітражем з моменту відкриття провадження у справі про банкрутство.
Як реагувати на виклики та не боятися?
Основна проблема у тому, що у схожих ситуаціях ініціатива зазвичай знаходиться у руках протилежної сторони. Тому, хто захищається, найчастіше доводиться діяти відштовхуючись від ситуації та постійно боротися з часовим розривом. Якщо говорити про приклади, кримінальна справа може готуватися рік чи більше, а потім просто накрити вас як лавина. Те ж саме і з банкрутством.
Ознаки того, що проти вас готують кампанію, можна помітити заздалегідь. Постійні запити на документацію, “смикання” ваших контрагентів, підвищена увага з боку правоохоронних органів — все це вказує на майбутню корпоративну війну. Треба не чекати, поки на вас нападуть, адже це може стати фатальною помилкою. Тут варто максимально активно залучатись до процесу та будувати лінію захисту відповідно до всіх встановлених протоколів.