Цей крок викликав досить палкі дискусії в юридичній спільноті. До того ж, Секретаріат КСУ 28, 29 та 30 грудня 2020 року розміщував на сайті КСУ повідомлення, які стосувалися цього питання. Вже в січні 2021 року на підставі Указу № 607/2020 про відсторонення Управління держохорони відмовило судді КСУ Олександру Тупицькому у доступі до будівлі КСУ.
У Льюїса Керрола в «Алісі в Дивокраї» є розділ, в якому Аліса потрапляє до королівського поля для гри в крокет і, власне, бере участь у чудернацькій грі з непередбачуваними правилами і поведінкою як гравців, так і знарядь гри. Дискусія, що ведеться між КСУ (наразі – Секретаріатом КСУ) і Офісом Президента України нагадує, власне таку гру.
Зараз, коли медійне обговорення цієї події дещо вщухло, пропоную розібратися в цій ситуації, обговорити, чи може суддя КСУ бути відстороненим від посади і чи дійсно Указ 607/2020 є неконституційним.
Відсторонення судді КСУ від посади
Конституція України не врегульовує питання відсторонення судді КСУ від посади. Закон України «Про Конституційний Суд України» також не містить положень щодо можливості відсторонення судді від посади. Конституція України взагалі встановлює посадово-функціональний імунітет від кримінальної відповідальності лише для Президента України і виключно на період перебування на посаді. Згідно частини першої статті 105 Конституції, на час виконання повноважень Президент не несе кримінальної відповідальності, проти нього не може бути порушена кримінальна справа. Судді загальних судів та судді КСУ не мають такого імунітету.
Судді загальних судів, згідно частини четвертої статті 126 Конституції, не можуть бути притягнуті до відповідальності за ухвалене судове рішення, за винятком вчинення злочину або дисциплінарного проступку. В інших випадках вони можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності на загальних підставах, а набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину автоматично припиняє повноваження судді (пункт 5 частини сьомої статті 126). Окремі конституційні гарантії стосуються лише затримання або утримування під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом – згода на такі заходи надається Вищою Радою правосуддя.
Таким же чином Конституція України не передбачає імунітету суддів КСУ від кримінальної відповідальності, за винятком відповідальності за голосування у зв’язку з ухваленням Судом рішень та надання ним висновків, якщо це не становить вчинення злочину або дисциплінарного проступку (частина четверта статті 149). В інших випадках судді КСУ можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності на загальних підставах. До того ж стаття 149-1 Конституції серед підстав припинення повноважень судді КСУ містить таку підставу як набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього за вчинення ним злочину (пункт 5 частини першої). Єдиний виняток, який Конституція робить для суддів КСУ, стосується питання запобіжних заходів: без згоди Конституційного Суду України суддю Конституційного Суду України не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Відсторонення від посади - інститут кримінального процесу. Цей інститут регулюється ст. 154-158 КПК України. Відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Воно виступає одним із заходів забезпечення кримінального провадження, спрямованим на досягнення дієвості цього провадження, тобто воно застосовується з метою припинення кримінального правопорушення, припинення протиправної поведінки, запобігання протиправній поведінці особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, і, перебуваючи на посаді, зможе знищити чи підробити речі або документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними способами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим способом.
За загальним правилом відсторонення від посади застосовується на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців (частина друга статті 154 КПК). Як виняток, стаття 155-1 КПК встановлює окрему процедуру для відсторонення від посади судді загального суду: у такому випадку рішення про тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя у зв’язку з притягненням до кримінальної відповідальності ухвалюється Вищою радою правосуддя на підставі вмотивованого клопотання Генерального прокурора або його заступника.
Однак частина третя статті 154 КПК встановлює ще одну окрему процедуру відсторонення від посади осіб, що призначаються Президентом України. Згідно цього положення, питання про відсторонення таких осіб вирішується Президентом України на підставі клопотання прокурора в порядку, встановленому законодавством. При цьому (що важливо для подальшої нашої розмови) вимоги щодо клопотання, яке подається слідчому судді чи суду, та клопотання, яке подається Президенту України, є однаковими і визначені статтею 155 КПК.
Підсумовуючи, слід мати на увазі, що
- відсторонення від посади – захід забезпечення кримінального провадження. Оскільки порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (стаття 1 КПК), Закон України «Про Конституційний Суд України» не може і не повинен врегульовувати питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
- Конституція України не містить положень, які б встановлювали привілеї чи імунітети для суддів КСУ, за винятком відповідальності за голосування у зв’язку з ухваленням Судом рішень та надання ним висновків.
- Відсторонення від посади є тимчасовим заходом, що має переслідувати визначені кримінальним процесуальним законодавством цілі, а застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження має відбуватися під судовим контролем. Відсторонення від посади як захід забезпечення кримінального провадження не є тотожнім припиненню повноважень судді КСУ чи звільненню.
- Кримінальне процесуальне законодавство передбачає три окремі процедури застосування відсторонення від посади: загальну, коли воно здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження; спеціальну щодо осіб, які призначаються Президентом України; та спеціальну щодо суддів загальних судів. Перелік осіб, які призначаються на посаду Президентом України, визначається ст. 106 Конституції України, що включає третину складу КСУ.
Тому логічним є також висновок, що Указ 607/2020 прийнятий у відповідності до вимог чинної редакції Кримінального процесуального кодексу України, зокрема частини третьої статті 154. Іншими словами, Указ є законним. Але чи є він конституційним?
Указ і Конституція
Для відповіді на питання, чи є Указ конституційним, слід звернути увагу на положення частини третьої статті 106 Конституції України, яка передбачає, що Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України. Указ 607/2020 виданий на основі та на виконання частини третьої статті 154 КПК, тобто закону України. Такий Указ не може розглядатися у відриві від положення законодавства, що надає повноваження на його видання, визначає підстави і порядок його реалізації.
З іншого боку повноваження щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження не містяться серед повноважень Президента, визначених Конституцією України. Пункт 31 частини першої статті 106 Конституції України говорить про інші повноваження Президента, які мають бути визначені Конституцією. Це дало привід КСУ сформулювати доктрину, згідно якої повноваження Президента України визначаються виключно Конституцією, а не законами України.
Це повертає нас знову до частини третьої статті 154 КПК, яка встановлює відповідні повноваження Президента в кримінальному процесі. Адже Указ є актом індивідуальної дії, що виданий у відповідності до цього положення КПК на встановлений кримінальним процесуальним законодавством строк. Тому, коли ми говоримо про конституційність, то в першу чергу ми маємо дослідити положення закону, на виконання якого цей Указ був виданий.
Повноваження Президента в кримінальному процесі
Конституція України прямо не врегульовує питання кримінального провадження. Частина ІІ Конституції гарантує права і свободи, які мають бути дотримані в кримінальному провадженні. Окремі положення Конституції передбачають спеціальні гарантії і вимоги щодо застосування запобіжних заходів до окремих категорій посадових осіб. Однак, власне, інститути кримінального провадження, включаючи заходи забезпечення кримінального провадження та запобіжні заходи, визначені і врегульовані спеціальним кримінально-процесуальним законодавством.
Конституційна проблема частини третьої статті 154 КПК полягає в іншому. Загалом можна вказати на три ключові аспекти неконституційності частини третьої статті 154 КПК.
По-перше, це положення встановлює спеціальну процедуру застосування відсторонення від посади як заходу забезпечення кримінального провадження у відношенні окремої категорії посадових осіб, визначених статтею 106 Конституції, поза судовим контролем. Якщо у випадку всіх інших осіб, саме слідчий суддя чи суд за участі слідчого, дізнавача, прокурора і сторони захисту, в межах змагальної процедури приймає рішення про відсторонення особи від посади, то у випадку суддів КСУ цього не відбувається, а рішення приймається Президентом України одноосібно та дискреційно. При цьому – в загальному випадку – слідчий, дізнавач, прокурор несе тягар доведення існування (1) обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину, (2) потреби досудового розслідування, що виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи особи та (3) можливості виконання того завдання, задля виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження. У випадку застосування частини третьої статті 154 КПК Президент має на власний розсуд вирішити питання про застосування відсторонення від посади без участі сторони захисту.
По-друге, Президент стає суб’єктом кримінального процесу, перебираючи на себе суддівські функції у відношенні осіб, яких він призначає згідно статті 106 Конституції, у контексті застосування процедури відсторонення від посади як заходу забезпечення кримінального провадження. При цьому жодні гарантії справедливої судової процедури щодо участі слідчого та/або прокурора та підозрюваного чи обвинуваченого, його захисника не застосовуються.
І останнє, що стосується застосування такої процедури до суддів КСУ – частина третя статті 154 КПК застосовується лише до третини суддів КСУ, що призначаються Президентом України. До інших суддів, що призначаються з’їздом суддів та Парламентом застосовуються загальні правила, тобто відсторонення від посади можливе за рішенням слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження. Таким чином в силу дії частини третьої статті 154 КПК виникає ситуація, коли третина суддів КСУ має відмінний від інших статус.
Таким чином, чинна редакція частини третьої статті 154 КПК не відповідає Конституції. Але чи відповідатиме Конституції застосування загальної процедури відсторонення від посади, передбаченої частиною першою статті 154, до посадових осіб, призначення яких здійснюється Президентом України на підставі статті 106 Конституції України, та всього складу суддів КСУ?
У випадку судді загального суду питання про відсторонення від здійснення правосуддя у зв’язку з притягненням до кримінальної відповідальності вирішується Вищою радою правосуддя. КСУ не є частиною системи судоустрою України, як і посадові особи, перелічені в статті 106 Конституції. Але для цих осіб також мають бути гарантовані всі права і процесуальні гарантії, а інституційно і інстанційно цим міг би опікуватися Верховний Суд.
Указ і його наслідки
30 грудня 2020 року Правовий департамент Секретаріату КСУ видав інформацію на сайті КСУ щодо Указу 607/2020. У цій інформації він зробив висновок, що «з конституційно-правової точки зору Указ Президента України «Про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України» від 29 грудня 2020 року № 607/2020 є юридично нікчемним і не може підлягати виконанню».
З таким висновком погодитися не можна, особливо з конституційно-правової точки зору. Частина друга статті 152 Конституції України закріплює принцип, за яким закони, інші правові акти або їхні окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їхню неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. За цим принципом закони, інші правові акти мають юридичну силу до визнання їх неконституційними окремим рішенням КСУ. В цьому полягає презумпція конституційності, визнана самим КСУ в одному з його найперших рішень у 1997 році. Тому, допоки КСУ не визнав у результаті конституційного провадження неконституційність Указу 607/2020, він вважається конституційним. Це ж стосується і частини третьої статті 154 КПК.
Нюанс полягає в тому, що КСУ з власної ініціативи не може порушити конституційне провадження. Для цього потрібне конституційне звернення або конституційна скарга. Цей висновок випливає з приписів статті 150 Конституції України, якою встановлений вичерпний перелік суб’єктів, що можуть звертатися до КСУ та статті 151-1, яка дозволяє будь-якій особі оскаржити конституційність закону, застосованого в його чи її остаточному судовому рішенні.
Тому Указ є чинним, а положення частини третьої статті 154 КПК – частиною чинного законодавства України. І, власне, є лише два органи, що можуть виправити ситуацію – Верховна Рада України, що може привести положення КПК у відповідність до Конституції, і КСУ, який єдиний може визнати неконституційним ці положення, але виключно в порядку конституційного провадження.
Замість висновку: як відтяти голову Чеширському коту
Розділ про королівський крокет в «Алісі в Дивокраї» завершується цікавим епізодом:
«Щойно з’явилася Аліса, як її одразу ж попросили розсудити суперечку, і кожен став наводити свої аргументи, однак, оскільки вони наввипередки дерли горлянку, то розібрати, що хто говорить, було не так-то й просто.
Кат доводив, що неможливо відтяти голову, коли немає тіла, від якого її належить відтинати: він такого ніколи не робив і на СВОЄМУ віку робити не планує.
Король стверджував, що будь-хто може бути обезголовлений, якщо має голову, і не треба тут верзти дурниць.
Головний аргумент Королеви полягав у тому, що коли з цим не вдіють хоч щось цієї ж миті, то вона тут узагалі всіх стратить, усіх до одного (саме через це уточнення все товариство мало такий похмурий та неспокійний вигляд)» (Аліса в Дивокраї. Переклад: Вікторія Наріжна, 2008).
Ситуація навколо КСУ дійсно нагадує цей королівський крокет. Однак розпочатий він був не в жовтні 2020 року. КСУ йшов до цієї ситуації, якщо і не свідомо, але точно навпростець, починаючи із сумнівного звільнення С. Шевчука з посади судді і Голови КСУ в травні 2019 року, через не менш сумнівні рішення щодо повноважень НАБУ і неможливості існування незалежних регуляторних органів.
Конституційний Суд покликаний бути останньою барикадою проти зазіхань на Конституцію, її принципи і цінності. Однак чи виконує він це завдання, чи не становлять останні рішення КСУ загрозу належному урядуванню та демократичному розвиткові нашої держави? Ці питання в світлі останніх подій стали надзвичайно актуальними. Тому нагальною залишається проблема реформування цієї інституції. У 2016 році, коли розроблявся проєкт Закону «Про Конституційний Суд України», що був схвалений Парламентом у 2017 році, його розробники, як і Венеціанська комісія, що його розглядала, виходили з презумпції того, що конституційний суддівський корпус буде свідомим своєї ролі і значення у демократичній державі, а парламентарі не намагатимуться зберегти вплив на призначення суддів. Нажаль ця презумпція виявилася спростовною. Тому маємо королівський крокет.
Погляди, висловлені у цьому блозі, є виключно особистими поглядами автора і не обов’язково співпадають з позицією Координатора проектів ОБСЄ в Україні та не є офіційною позицією ОБСЄ.