I. Право
І.1. Росія намагається максимально звузити зміст конвенцій.
Наприклад, вона стверджує, що між обов’язком “співпрацювати щодо боротьби з тероризмом” і, власне, самою “боротьбою” є велика різниця.
Або заперечує можливість посилання на підготовчі матеріали, що використовувалися у ході прийняття конвенцій. За міжнародним правом такі підготовчі матеріали (travaux preparatoires) є додатковими засобами тлумачення міжнародних договорів (ст. 32). Україна посилалася на позицію Франції на переговорах про укладення Конвенції про боротьбу з тероризмом, яка підкреслювала необхідність посиленої відповідальності саме держав, а не приватних осіб, за фінансування тероризму. На думку РФ, такі матеріали не мають значення, якщо вони не знайшли чіткого закріплення у фінальному тексті. З юридичної точки зору, це спірне твердження. По-перше, Віденська конвенція про право міжнародних договорів, яка регулює це питання, не каже про те, що посилатися можна лише на ті підготовчі матеріали, які були включені у фінальний текст. По-друге, важливо дивитись на контекст (не)прийняття певної норми. Адже дуже часто держави, опікуючись, як Росія, своїм суверенітетом і побоюючись відповідальності за міжнародним правом, голосують за максимально звужені положення. Тому вивчення намірів і бажань країн, навіть тих, що не були закріплені в остаточному тексті, важливі для розуміння настрОїв і сподівань, які покладалися укладниками на певний міжнародний договір. Тому посилання України на позицію Франції щодо фінансування тероризму виправдане та не йде у розріз зі світовою практикою.
Також РФ доводить, що Україна невиправдано посилається на Конвенцію про заборону геноциду та боснійську справу щодо неї, у рамках якої МС ООН призначив тимчасові заходи (про що просить і Україна). Зокрема, Росія зазначила, що тероризм не є міжнародним злочином, яким є геноцид, а тому це непорівнювані речі. Три контраргументи. По-перше, Україна і не стверджує, що тероризм - це міжнародний злочин. Останніх є вичерпний перелік. Окрім геноциду, до міжнародних злочинів відносяться воєнні злочини, злочини проти людяності та агресія. Я певна, що українські адвокати знать про це не гірше за російських. По-друге, затвердження Судом тимчасових заходів у боснійській справі ґрунтувалось, серед іншого, на необхідності “захистити індивідів, як основних бенефіціарів правової системи”. Така аргументація прийнятна і для української ситуації. По-третє, слід пам’ятати, що тимчасові заходи у боснійській справі були прийняті не в тому обсязі, в якому хотів заявник, і геноцид, з різних причин, таки відбувся. Можливо, цей сумний факт, навпаки, схилить суддів до того, щоби діяти більш проактивно та превентивно у призначенні тимчасових заходів для припинення порушень прав людини в Криму та на Донбасі.
Що стосується Конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації, то РФ стверджує, що а) там немає терміну “культурне винищення” (“cultural erasure”), який вживає Україна; б) Україна почала звинувачувати Росію у “культурному винищенні” лише на цьому судовому процесі, у дипломатичній переписці та під час переговорів вона не вживала цей термін, тому РФ не знає, про що мова. На думку Росії, термін надто широкий і не був предметом переговорів, що необхідно для здійснення юрисдикції Суду; в) звернення до Комітету про ліквідацію всіх форм расової дискримінації за відповідною Конвенцією є обов’язковою передумовою для передачі справи до МС ООН. Незважаючи на те, що сама конвенція говорить про право, а не обов’язок звертатись до Комітету (ст. 11.1).
І.2. Превентивність юридичного захисту РФ, яка виходить за межі цього спору, стає все більш очевидною. Адвокати Росії з обуренням стверджують, що поширення Судом практики за справою Нікарагуа проти США (п. І.2.б) буде надто широким тлумаченням діючого міжнародного права. Нагадаю, що у згаданій справі МС ООН визнав порушення Штатів у зв’язку з фінансуванням повстанців і мінуванням портів у Нікарагуа. Обурені США вийшли з судового процесу і блокували всі ініціативи, у тому числі у РБ ООН, щодо виконання рішення Суду. Тридцять років пройшло, а прецедент Нікарагуа проти США лишається чи не найрезонанснішим у міжнародному праві. Чому РФ так оборонно ставиться саме до посилань на кейс Нікарагуа? Це лише припущення, проте я переконуюсь у ньому все більше: ствердний вердикт Суду про підтримку Росією тероризму в Україні матиме значно ширші наслідки, ніж нам здається. По-перше, це додатковий цвях у політику Росії щодо Сирії та підтримку нею проурядових сил, які, вірогідно, скоюють воєнні злочини та використовують хімічну зброю. По-друге, Міжнародний кримінальний суд (МКС). Я вже писала, що МКС, на відміну від МС ООН, притягує до відповідальності індивідів, а не держави. У своєму Щорічному звіті (на який посилається і РФ) Прокурор МКС зазначила, що є всі підстави вважати, що на Донбасі відбувається збройний конфлікт. Лишилось лише визначити його характер: міжнародний, неміжнародний або змішаний. Так от для доведення міжнародного компоненту та участі Росії Прокурор сказала, що треба встановити, серед іншого, чи підтримує РФ бойовиків шляхом “поставок обладнання, персоналу та фінансування” (п. 170). Зайве пояснювати, наскільки тимчасові заходи, не говорячи про остаточне позитивне рішення МС ООН, по справі України проти Росії, стануть ефективним каталізатором для розслідування МКС ситуації в Україні та видачі ордерів на арешт на, зокрема, російських громадян, залучених до конфлікту на Донбасі. Саме тому оборонна позиції Росії у даному спорі явно виходить за його межі.
І.3. Росія продовжує наголошувати на рівному захисті прав людини всіх мешканців Криму. Із цього приводу український адвокат 8 березня іронічно зазначив, що Росія просто порушує основні права людини на рівній основі та без дискримінації.
Єдиний виняток із так званої “недискримінаційної практики” Росії - це Меджліс. Заборону на його діяльність РФ відмовляється знімати з трьох причин: 1) заборона була введена не за расовим принципом, а тому не є дискримінацією; 2) заборона є широким питанням, яке має розглядатись пізніше, на етапі вирішення спору по суті, а не на етапі призначення тимчасових заходів; 3) заборона легітимна, адже її затвердив “суд” Криму. Зокрема, через оголошення Меджлісом “війни з Росією” та підтримкою ним різних форм блокад півострову (я вже писала про негативні наслідки політики блокади для України тут: п. 4.2).
І.4. Росія продовжує вибіркову політику щодо доказів. Наприклад, вона стверджує, що посилання Україною на резолюцію Третього комітету ГА ООН про порушення прав людини у Криму не має особливої сили. На думку Росії, резолюція - це політичний документ. Його підтримали лише 73 держави, 23 проголосували проти, а 76 утримались від голосування, тому резолюція не відображає позицію світової спільноти. Три контраргументи. По-перше, варто подивитись на тих, хто утримався або голосував проти. Російський вплив або страх перед нею прослідковуються однозначно. Тому Росія права: резолюція - це дійсно політичний документ. Тільки градус заполітизованості тут інший, ніж вона намагається довести. По-друге, у цей же день голосували резолюцію по Сирії. Проти неї проголосували 15 держав і 49 утримались. Це на фоні тих кричущих злочинів проти сирійського цивільного населення, задокументованих і протрансльованих всіма світовими ЗМІ! Приклад Сирії підтверджує, що політика, на жаль, відіграє у голосуванні чи не першу роль. І, по-найпрекрасніше-третє, якщо для Росії критерієм є широта підтримки резолюції, то вона мала би поважати Резолюцію ГА ООН про територіальну цілісність України, яка не визнає територіальних змін АРК. Її підтримали 100 держав.
І.5. Україні важливо здійснювати ефективні розслідування усіх порушень прав людини на території, яку вона контролює. Будь-які упущення будуть одразу використовуватися Росією. У відповідь на обвинувачення про відсутність результативних розслідувань злочинів проти кримських татар і українців у Криму, Росія говорила про різноманітні порушення, що начебто скоюються українськими військовослужбовцями та правоохоронними органами. Треба також зважати, що ані правозахисні організації, ані МКС не дивляться на ситуацію однобоко, а неупереджено оцінюють розслідування злочинів, які можуть скоюватись усіма сторонами. Тому Україні важливо а) забезпечувати реальну ефективність розслідувань на своїй території і б) постійно говорити про свою прихильність до всестороннього правосуддя на міжнародних майданчиках. Власне, це вже робили адвокати України під час своїх виступів у Гаазі.
II. Дипломатія
II.1. Росія продовжує наголошувати на тому, що Україна не вичерпала всі дипломатичні механізми врегулювання спору, які є обов’язковими передумовами для передачі справи до МС ООН. Як сказав 8 березня адвокат України Джонатан Гімблет, Росія хоче протилежні речі одночасно: щодо передачі справи до Суду РФ стверджує, що Україна поспішила, а щодо вимог до Росії забезпечувати дотримання прав людини на півострові - діяла повільно.
РФ також стверджує, що Україна могла довго не відповідати на дипломатичні ноти, іноді до 4-х місяців. А коли таки робила це, то у її відповідях не було акценту на необхідність прийняття термінових заходів. Тобто, за словами Росії, поведінка України у відносинах із нею щодо питань, які є предметом цього спору, непорівняна з активністю, яку Україна проявляє в Суді.
Реагувати на ці аргументи складно через відсутність доступу до дипломатичної переписки - немає можливості оцінити її зміст і динаміку. Але виходячи зі здорового глузду та професійності принаймі тих членів української делегації, яких я знаю, складно уявити, щоби представники України не врахували досвід Грузії та судову практику МС ООН з даного питання.
II.2. Росію обурило, що щодо питань прав людини у Криму Україна, серед іншого, посилається на звіт Державного департаменту США. До честі України треба додати, що вона цитує звіт, який, так як і звіти Моніторингової місії ООН з прав людини, говорять про певні порушення і на території континентальної України. Але адвокати української сторони зазначали, що Україна проводить відповідні розслідування та намагається виправити ситуацію.
ІІ.3. Тривожним сигналом була ремарка голови російської делегації Романа Колодкіна щодо визнання Україною представників ДНР/ЛНР. Він скептично зазначив, що Україна співпрацює з тими, кого називає “терористами”, у рамках робочих груп по Мінському процесу. За міжнародним правом визнання може відбуватися у різних формах і, звичайно, має надважливе значення для визначення державності та суверенітету того чи іншого об’єднання. Не думаю, що українська сторона не врахувала ці тонкощі у Мінському чи інших переговорних процесах. Ремарка пана Колодкіна важлива іншим. Вона показує, наскільки небезпечним для України із міжнародно-правової та дипломатичної точок зору можуть бути нерегульовані контакти певних українських високопосадовців із представниками озброєних груп Донбасу. Такі контакти можуть здійснюватися з добрих намірів і через незнання політичних і юридичних наслідків. Саме тому Україні важливо забезпечити обізнаність її високопосадовців і звичайних громадян із такими наслідками.
ІІІ. Історія
ІІІ.1. Росія стверджує, що Україна розмиває ситуацію і вимагає від Суду надто широкий погляд на те, що відбувається. Зокрема, РФ не розуміє, для чого згадувати про депортацію кримських татар 1944 р. Вона вимагає говорити, про те, що відбувається зараз. На мою ж думку, згадування депортації абсолютно виправдане.
Дійсно, Україна не робила на слуханнях заяв про захист кримських татар саме як корінного народу. Проте вона, по-перше, визнає його таким за своїм національним законодавством. По-друге, Україна посилається на звіти правозахисних організацій (на які посилається і РФ), де кримські татари називаються корінним народом (п. 169). По-третє, додаткова характеристика “корінності” не йде врозріз із Конвенцією про ліквідацію всіх форм расової дискримінації. Декларація про права корінних народів говорить про обов’язок держав забезпечувати ефективні механізми правового захисту етнічної ідентичності й унеможливалювати расову та етнічну дискримінацію. Декларація як документ не має примусової сили. До того ж і РФ, і Україна утримались при її голосуванні. Проте ці факти не заважатимуть Суду взяти до уваги зміст Декларації, а також відповідне законодавство та практики різних держав, які чітко забороняють дискримінацію корінних народів.
Я вже писала раніше (п. 4.1) про те, що міжнародне право визнає особливий зв’язок корінного населення з їхніми історичними землями та культурною спадщиною. Насильницьке переміщення у цьому контексті постає в особливому світлі. Тому про депортацію на слуханнях говорити можна і потрібно. Цей ганебний факт показує невтішну динаміку відносин кримських татар з радянською та сучасною Росією. А тому дає обґрунтовані підстави для підвищених побоювань за наших кримських татар і, відповідно, для підвищених вимог до окупаційної влади забезпечувати їхню недискримінацію.
ІІІ.2. Росія так само не розуміє, до чого обговорювати “дієвість” Сталінської конституції і проводити паралелі із сучасністю. На думку РФ, той факт, що “Конституція Криму” визнає кримськотатарську та українську мову державними є достатнім для того, щоби не сумніватись в її добрий намірах щодо представників цих двох народів. Цей контраргумент насправді не адресує позицію України. Адвокати України наголошували на різниці того, що написано на папері, і того, що є на практиці. Тому, враховуючи історичну практику “поваги” радянської, зокрема сталінської, Росії до букви закону, офіційне закріплення чогось у “Конституції Криму” не виключає можливість його невиконання у реальному житті.
***
Ані цей, ані мої попередні блог-пости не перетендують на повноту огляду україно-російського процесу в Гаазі. Вони написані вночі у неробочий час, тому що я просто не могла не відреагувати на деякі юридичні “новації” та неточності освітлення спору певними ЗМІ.
Наступні слухання відбудуться нескоро. У кращому випадку - за півроку. Та поки українська делегація готується до них, важливу роль мають українські науковці. Я сподіваюсь на якісну глибинну аналітику від них не лише через професійний інтерес. Більшість юридичної аналітики про Донбас і Крим у провідних світових журналах і пошукових системах написана не українцями. У кращому випадку - поляками, прибалтами, американцями, у гіршому - самі розумієте ким. Тому дуже важливо - не лише у рамках цього судового процесу! - щоби наратив про Україну нарешті почали формувати самі українці. Не з точки зору яскравого патріотизму, а з точки зору аутентичності та якості.