Саро, як міжнародне кримінальне право може допомогти притягнути до відповідальності винних за найтяжчі злочини та одночасно забезпечити примирення в Україні?
Ми починаємо чи не з найскладнішого запитання. Роль міжнародного кримінального права багато в чому залежить від конкретного контексту. Якщо використовувати механізми міжнародного кримінального права у державі, де є збройний конфлікт, а у випадку України ще є певне розділення суспільства, слід мати на увазі, що це може поглибити розділення ще більше. Відповідальність і примирення необов’язково досягаються спільним шляхом. Більше того, шляхи до них можуть конфліктувати. Саме тому так важливо знати точно, що відбувається, і наскільки суспільство розділене щодо ключових питань.
Українські органи слідства часто говорять про нестачу доказів, що доводять кримінальні дії колишніх саме високопосадодвців. Чи не розглядають міжнародні суди спочатку справи злочинців середньої ланки, а вже через них виходять на керівників?
Слід визначити, чи є конкретна юридична вимога спочатку притягнути до відповідальності злочинця певного рангу. Чи такий підхід суто прагматичний, і до нього підвели обставини конкретної ситуації.
Що стосується норм. Дійсно, є міжнародні трибунали, які розглядають справи лише тих осіб, чия відповідальність найбільша. Це, наприклад, Спеціальний суд по Сьєрра-Леоне. Проте більшість міжнародних судів не мають подібного обмеження. І зазвичай вони починають зі злочинців нижчого рівня. І справа тут не у певній юридичній ідеології чи бажаннях суду. Це звичайний прагматизм – наявність доказів. Україна може бути у подібній ситуації. Більше того, притягнення до відповідальності злочинців нижчої ланки інколи виправдане. Наприклад, справа Тадіча перед Міжнародним трибуналом щодо колишньої Югославії. Порівняно з Младічем і Мілошевичем, Тадіч був незначною фігурою. Проте від його діянь було багато конкретних жертв – зґвалтувань, катувань, убивств. Для цих людей Тадіч – значний, якщо не найбільший злочинець. Тому притягнення до відповідальності подібних осіб нижчої та середньої ланки може бути важливим для конкретних жертв.
У випадку Євромайдану, жертвами були люди, в яких стріляли конкретні люди, правоохоронці чи інші спеціально залучені особи. Питання, у тому, чи справедливо говорити про першочергову відповідальність саме цих осіб. Тобто чи можна було очікувати від них, що вони відмовляться виконувати злочинний наказ свого командування. За міжнародним правом, виконання наказу керівництва не звільняє від відповідальності, проте може бути пом’якшуючою обставиною. Тому треба реалістично оцінити, наскільки виконавці дійсно могли сказати “ні”. Якщо могли відмовитись виконувати явно злочинний наказ – треба фокусуватися на відповідальності цих людей. Якщо не могли – то краще розслідувати поведінку їхнього командування. Для цього важливо чітко розуміти алгоритм віддання наказів.
Багато хто, особливо родичі Героїв Небесної Сотні, збентежені, що фокус на виконавцях нижчої та середньої ланки може допомогти найвищому та найбільш відповідальному командуванню уникнути відповідальності. Також деякі люди сумніваються у доцільності та щирості кримінальних процесів і вироків щодо колишніх високопосадовців, які втікли до Росії.
Практика показує, що виконавці нижчої ланки починають говорити. Саме цього найбільше бояться головні відповідальні особи. Пересічні правоохоронці, спецсили, солдати можуть надати слідству найважливіші свідчення – адже вони були частиною організації та бачили зсередини, як реалізовувався злочинний план.
Погляньмо на іноземний досвід. Наприклад, справа “Локербі” (2). Родинам двох громадян Лівії, яких обвинувачували в організації та здійсненні терористичного акту, добре заплатили за мовчанку. Щоби через них не вийшли на вище керівництво. Не вийшли на Каддафі.
Повна аналогія між Україною та Лівією не видається можливою, оскільки у вашій державі змінилась влада. Для вас більшою проблемою є забезпечення самого судового процесу та виконання його рішення, особливо у випадку осіб, що втекли за кордон. Тут варто глибоко обміркувати, що саме Україна очікує від відповідного кримінального провадження. Можливо, на даному етапі для вас сам факт проведення повноцінного розслідування та справедливого розгляду справи важливіший за (не)можливість виконати рішення суду. Особливе значення має просто процес надання свідчень, “збору правди”. Так, за даних умов складно домогтися виконання рішень на основі цих свідчень. Проте якщо однією з ваших цілей є отримання фактично та юридично чіткої картинки про ситуацію, що склалася, цього можна досягти, і це вже великий крок.
Люди схильні обирати швидше примирення, навіть якщо у такому випадку відповідальні за найтяжчі злочини уникнуть покарання. Яскравий приклад – Колумбія. Деякі мешканці Сходу України також часто зазначають, що їм уже байдуже, якій державі чи недержавному утворенню належати, аби тільки припинились збройні дії. До якої міри можна поступатися принципами міжнародного права – наприклад, неприпустимістю амністії за найстрашніші злочини – заради примирення?
Для України найважливіше визначити, а) чого вона сама хоче, б) як цього можна досягти, в) як зробити цей процес максимально справедливим і правосудним. Мова йде не лише про кримінальне правосуддя. Мова йде і про репарації, і про відновне правосуддя (restorative justice) (3), і про правосуддя задля справедливого розподілу благ і більшої рівності у суспільстві (distributive justice). Треба дивитись, наскільки ефективно здійснюється те, що зараз дійсно можна здійснити. Наприклад, наскільки успішною є боротьба з корупцією.
У цьому процесі також важливо те, що я називаю “компроміс перехідного правосуддя” (4). Звучить бруднувато, адже компроміс передбачає певні перемовини та домовленості. А це, у свою чергу, означає, що не всіх винуватців можна буде притягнути до кримінальної відповідальності. Проте компроміс також презюмує, що і деякі ваші вимоги будуть підтримані. Якщо ж кінцевою метою таки є правосуддя, необхідно мати суспільний консенсус щодо того, як країна зможе його досягти.
Ти згадала Колумбію, а також першочергове бажання деяких українців миру, незалежно від того, під прапором якої країни/утворення він забезпечуватиметься. Те саме відбувалось у Колумбії: населення зони конфлікту бажало єдиного – припинення збройних дій. Коли я проводила власне дослідження в Уганді та Судані та питала людей про їхнє розуміння правосуддя, вони сказали, що правосуддя – це кінець війни. І угандійці, і суданці боялись, що втручання в їхню ситуацію якось міжнародного кримінального трибуналу радше загострить збройне протистояння, аніж припинить його. Тому правосуддя для таких людей, принаймні у короткостроковій перспективі, – це припинення війни. Проте це ставлення кардинально змінюється з часом. Погляньмо на Іспанію: вона знову повернулась до питання злочинів режиму генерала Франко – іспанці вимагають судових процесів. Проте це відбувається через 50 років після безпосередніх подій.
Тому Україні треба працювати над таким варіантом постконфліктного врегулювання, який намагається забезпечити і правосуддя, і примирення, а головне – сприймається усім суспільством. Так, ваше суспільство зараз розрізнене, тому не все так просто. Але треба шукати формули та переконувати людей, що вони відповідають інтересам усього українського суспільства. Колумбія стикнулася з таким самим випробовуванням. Вони досягли мирної угоди, проте населення має затвердити її на референдумі. Звичайно, інтрига в тому, чи колумбійське суспільство достатньо об’єднане, щоби прийняти запропонований формат мирного врегулювання (5).
Чудовим прикладом країни, яка віднайшла свій варіант “компромісу перехідного правосуддя” є Південно-Африканська Республіка. Їхній підхід передбачав кримінальне переслідування лише тих осіб, які відмовились добровільно давати повні свідчення комісіям зі встановлення істини та примирення.
Чи варто Україні створити такі комісії?
Комісії за встановлення істини використовувались по всьому світу, їхніх форматів багато. Важливо мати політичну домовленість про створення таких комісій і визнання результатів їхньої роботи. Бо якщо ці комісії діятимуть в ізоляції, не на основі чітких домовленостей, їхні повноваження, а головне – результативність будуть мізерними. Чому досвід південно-африканських комісій зі встановлення істини виявився настільки вдалим? Бо вони діяли не лише для жертв, щоби жертви страшних злочинів апартеїду могли поділитися своїми історіями. Комісії стимулювали і тих, хто скоював ті злочини, прийти та зізнатися у своїх діяннях. Це був єдиний шлях для отримання амністії. Насправді, більшість країн хотіла би, щоби виконавці злочинів приходили до комісій зі своїми історіями. Але вони не дають їм жодних стимулів або гарантій. Кривдники можуть не довіряти такому формату комісій, адже лишається ризик, що проти них почнуть судовий кримінальний процес.
Тому без попередньо продуманих всеохоплюючої структури та реалістичного механізму роботи комісія зі встановлення істини навряд чи дасть України очікувані результати. Проте, знову-таки, визначальними є ваші цілі. Якщо ви хочете надати постраждалим умови для обговорення пережитого – можна створити комісію лише для цієї мети. Головне розуміти, що в ізоляції ані комісії з встановлення істини, ані суди не забезпечать примирення. Вони можуть лише почати процес руху у напрямку до нього.
Досвід роботи міжнародних кримінальних трибуналів показує, що поки вони мало впливають на примирення. Адже зазвичай логіка людей така: якщо трибунал видає ордер на арешт їхнього ворога – це добре, проте якщо він відкриває провадження щодо членів їхньої групи, ставлення змінюється кардинально. Проблема в тому, що залучення міжнародної судової установи не змінює те, як сприймають конфлікт люди, безпосередньо у нього залучені. У комісії з встановлення істини трохи більше шансів бути сприйнятою ураженим населенням, оскільки вона діє локально, безпосередньо на місці подій. Та важливо, щоби роботою комісії керували люди, які користуються повагою та яким довіряють усі верстви населення. Основним результатом роботи комісії може бути зміна знання на визнання. Тобто не просто констатація певних фактів, а засвідчення особистої співпричетності до встановлених обставин, визнання їх своїми – своєю правдою та історією. Таким чином визнається особиста участь у подіях і їхня роль для кожного члена суспільства. Натомість, трибунали завжди сприймаються як щось віддалене, відділене, неважливе для пересічного учасника подій особисто. Це інша, чужа, їхня правда, не наша. Якщо суспільство продовжує жити з таким набором різних прав, примирення досягти дуже складно.
Проблема України та Грузії в тому, що це перші значні неафриканські ситуації збройних конфліктів і воєнних злочинів у практиці того ж Міжнародного кримінального суду. Суду складно визначитись із критеріями “неафриканських справ” – адже масштаби злочинів, на щастя, різні. А нам – складно застосувати типові процедури. Наприклад, в Україні немає консенсусу щодо стратегії примирення, складно уявити безспірних лідерів громадської думки, яким все суспільство свідомо віддало би у відання ту саму комісію зі встановлення істини.
Часто говорять, що вміння пробачати – у африканців в крові. Проте я не думаю, що культура є визначальним фактором у цьому питанні. Усе дуже залежить від часу. Наприклад, коли я буда в Уганді у 2008 р., ніхто з місцевого населення не хотів втручання МКС, усі виступали за застосування місцевих практик прощення. Чому? Просто вони дуже боялись, що МКС розвалить мирний процес, що війна повернеться до Північної Уганди. І раптом, коли я повернулась до Уганди три роки потому, у 2011 р., коли війна на півночі країни не відновилась, ті самі люди вже активно лобіювали “класичне” притягнення винних до кримінальної відповідальності. Не тому, що їхнє уявлення про суть правосуддя кардинально змінилось. А тому що ціна притягнення до відповідальності тепер була для них не такою високою.
Я спостерігала цю тенденцію у багатьох країнах. Тобто напочатку люди готові на все, аби лишень забезпечити мир. Та з настанням миру люди звикають до нього до тієї міри, що вже починають вимагати кримінальних переслідувань. Тут, звичайно, постає проблема правової визначеності. Адже не можна відкривати справи проти осіб, яким була надана амністія – є ризик відкрити скриню Пандори. Тим не менш, саме це відбувається у таких державах як Іспанія, де люди вимагають розслідувань діянь режиму Франко лише зараз, у той час як одразу після його повалення населення просто хотіло все забути та жити далі. Навіть у Південно-Африканській Республіці зараз починають говорити, що варто притягнути більше людей до кримінальної відповідальності за злочини, скоєні під час апартеїду. Тому визначальними критеріями є час, готовність держави до використання тих чи інших процедур, коли конфлікт іще триває, та до яких механізмів вона звертатиметься у постконфліктному процесі.
- Зараз часто озвучуються сподівання щодо гібридного трибуналу для України. Основні аргументи: розташування трибуналу в Україні, його безпосереднє занурення у місцевий контекст, легка логістика з органами влади у Києві та поєднання експертизи українських і міжнародних слідчих, прокурорів і суддів. Як Ви оцінюєте таку ідею?
- Гібридні трибунали набули широкої підтримки, оскільки вони, начебто, зводять воєдино два світи. Вони поєднують міжнародну неупередженість (міжнародні фахівці) та знання національного контексту (місцеві фахівці). Це поширений аргумент, проте він правдивий лише до деякої міри. Дійсно, міжнародні судді менше вплутані у місцеву політику. Та, з іншого боку, міжнародним суддям нерідко закидають залежність від світового політичного розкладу чи навіть від позицій країн їхнього походження. Другий поширений аргумент стосується експертизи. Мовляв, легше знайти міжнародного суддю з вузькою спеціалізацією та унікальною експертизою у міжнародному праві. Теоретично – можливо. Але все дуже залежить від кожної конкретної справи та відібраного для неї іноземного спеціаліста. Наголошую – “іноземного”. Адже часто до справ, схожих на українську, залучають іноземного юриста, що не обов’язково є фахівцем саме у міжнародному кримінальному праві.
Наприклад, в особливих судових колегіях щодо найтяжчих кримінальних злочинів у Східному Тиморі був іспанський чи португальський суддя чи прокурор, який усе життя займався практикою комерційного права. Виникає запитання: чому вважається, що така особа, навіть якщо це іноземець, краще вирішуватиме місцеві судові справи? Тому треба розуміти, що втілення цієї ідеї на практиці не завжди спрацьовувало так, як планувалось. Це особливо стосується аргументу про розвиток спроможності – мовляв, присутність досвідчених іноземних колег покращить експертизу місцевих фахівців. Зведення разом двох чи сімох людей навколо судової справи ще не означає, що вони ефективно співпрацюватимуть. Тим паче судді – це дуже незалежні люди. Вони можуть працювати поруч, не особливо рахуючись із позиціями один одного.
Тому щодо України моя позиція така. Якщо аргумент – вдосконалення професійності місцевих прокурорів/суддів, то цього можна досягти не лише шляхом створення гібридного трибуналу. Якщо аргумент – неупередженість і занурення у місцевий контекст, то можна розглянути варіант гібридного судочинства. Хоча завжди будуть судді, які є надто “міжнародними”, і ті, що лишаються незмінно “національними”.
- Українські юристи озвучують додаткові аргументи. По-перше, вони вважають, що робота міжнародних співробітників гібридного трибуналу допоможе встановити нові стандарти якості правосуддя та матиме позитивний вплив на українську судову систему в цілому. По-друге, є сподівання, що присутність іноземного персоналу забезпечить дійсно неупереджену роботу трибуналу з мінімальними корупційними ризиками.
- У такому разі велике значення має ступінь контролю залучених іноземних фахівців над процесами в українському трибуналі. Розумієте, дуже часто такі речі як корупція або основи верховенства права не залежать від окремих суддів – самі судді залежать від системи, в якій вони працюють. Верховенство права значною мірою проявляється у дотриманні судових рішень саме державною владою. Це не можуть забезпечити навіть іноземні судді. Можете також зауважити досвиж досвід Боснії. Її Конституційний суд має іноземних суддів.
- А як щодо аргументу про експертизу? Що в Україні мало фахівців із міжнародного кримінального права – щодо воєнних злочинів, злочинів проти людяності?
- Не думаю, що питання в експеризі з міжнародного кримінального права світового рівня. Знов-таки, все залежить від ваших цілей. Та чи дійсно потрібно кваліфікувати кожний злочин саме як міжнародний? Чому не можна розслідувати сто випадків нападів як “звичайні” тілесні ушкодження, а не як злочини проти людяності? Це постійна дискусія, багато хто доводить, що концепція злочинів проти людяності краще відображає непересічну тяжкість діяння. Проте якщо головна мета – притягення винних до відповідальності, це можуть зробити національні судді з експертизою у національному кримінальному праві. На мою думку, аргументи на кшталт “треба відобразити контекст” є вибагливою забаганкою. Фактично, це лише питання юридичного оформлення. Якщо ж ви дійсно прагнете відповідальності для винних, у пріоритеті має бути не оформлення, а справедливий судовий процес задля вирішення головного питання – безкарності. Адже проблема не у відсутності закону чи норм, а в тому, що навіть існуючі закони належним чином не застосовуються.
- Нещодавно МКС розглянув першу справу про умисне знищення культурних цінностей – справа пана Аль Махді з Малі. Коли в Україні говорять про музеї чи історичні пам’ятки Криму та Донбасу, часто у відповідь можна почути, що спершу слід думати про людей. Чи потрібно міжнародним судам пріоритезувати справи – спершу “людські”, а потім – культурні, майнові, справи щодо навколишнього середовища?
- Складно сказати. Це залежить від цінностей. Від того, що важливо для конкретного народу. З практичної точки зору, думаю, що у справі Аль Махді МКС керувався не стільки цінностями, скільки об’ємом доказів – чи достатньо їх для затримання Аль Махді. До того ж вони легко спіймали Аль Махді – у практиці МКС це трапляється не так часто та легко. Плюс у Суду було обґрунтоване обвинувачення, підкріплене відео-доказами вчинення злочину. Це нагадує справу Лубанги та дітей-солдат – МКС мав докази та заарештував Лубангу. І доказів щодо його злочину з підготовки дітей-солдат було значно більше, ніж доказів про його ж злочини зґвалтування та вбивства. Тому не слід нехтувати прагматичною роллю наявних на даних момент доказів у справі.
Ситуація трохи інша у випадку національних судових процесів. Прокурори часто можуть вирішити, на яких саме доказах вони концентруватимуться. Пріоритети судових процесів в Україні, в ідеалі, мало би визначати українське суспільство. Але навряд чи ви матимете консенсус.
Урешті-решт, усі питання важливі та мають бути адресовані. Але треба відчувати, що суспільству болить найбільше на даний момент. В ідеалі краще не допускати ситуацію “або / або”, а мати судові провадження по кожному типу справ. Питання в тому, чи вистачає на це ресурсів.
- Росія привласнила дуже багато нашого культурного та історичного спадку. Від Малевича до творів мистецтва, вивезених “на збеження” до РССР під час Другої світової. У Третьяковці мене зачарувала одна мозаїка – Святого Димитрія Солунського. Вивилось, що вона – з київського Михайлівського собору, який радянська влада свого часу сама ж підірвала. Звісно, я розумію, що питання жодних об’єктів, навіть високомистецьких, непорівнювані з убивством чи зґвалтуванням. Це просто злочини різних категорій. Проте порушення проти культурного спадку наносять глибокі травми з довготривалими наслідками – нинішні збройні конфлікти в Україні цк яскраво доводять. Будь-яка імперія є аґрегатом різних культур і народів, і колишнім імперіям нарешті слід це визнати.
- Погоджуюсь. Лише додам, що окрім міжнародно-правових механізмів не слід забувати про національні – наприклад, про цивільні позови. Також не можна не відзначити, що в національних судах різних держав справи щодо культурних цінностей з’являються все частіше. Не менш важливо комунікувати з громадськістю – роз’яснювати проблеми вкраденої спадщини у ЗМІ.
- Саро, наостанок – дещо особисте запитання, якщо можна. Ви – юрист і науковець зі світовим ім’ям, мама двох малюків, дружина не менш зайнятого професора фізики та викладач, яка відправляє рекомендації своїй колишній студентці посеред ночі за два тижні до дедлайну. Як можна так ефективно самоорганізуватись?
- Насправді, я – не накращий приклад. Я завжди спочатку роблю термінові справи, як-то написання рекомендації, тим самим часто відкладаючи важливі справи – написання нових статтей і книг. В ідеалі слід робити більше важливих речей.
Що стосується дітей, то є одна важлива річ, яку я хочу, щоби вони знали: мама, що працює, – це так само нормально, як і тато, що працює. Поки що нам це вдається, але переважно завдяки моєму чоловіку. Тому що по домогосподарству він робить стільки ж, як і я. І хлопчики це бачать. Вони знають, що і мама, і тато привозять їх до садочка та забирають звідти, і мама, і тато готують їсти, і мама, і тато вкладають їх до ліжка. Наші з чоловіком стосунки максимально рівні, а тому все виходить доволі легко. І, насправді, у нас ніколи не було необхідності сідати та домовлятися про це. Усе вийшло саме собою. Адже коли кохаєш людину по-справжньому, ти кохаєш її за те, ким вона є, а це включає її роботу та відданість їй. Я не хотіла би, аби мій чоловік покинув роботу та лише доглядав за дітьми, оскільки я знаю, як він обожнює свою фізику. У всіх нас мають бути свої слабкості.
Інтерв'ю опубліковано в рамках #InternationalLawTalks – проекту, метою якого є збільшення в українських ЗМІ якісної, цікавої та доступної для загального розуміння аналітики з актуальних питань міжнародного права.
Примітки
1 - Комплементарність на лінії вогню : Міжнародний кримінальний суд як каталізатор процесів в Уганді та Судані / Сара М. Х. Ноувен. Кембридж, Сполучене Королівство ; Нью-Йорк, “Кембридж Юніверсіті Прес”, 2013, ст. 4.
2 - Справа про збиття цивільного літака над шотландським містом Локербі у 1988 р., у результаті якого загинули близько 300 людей. Результати слідства показали причетність Лівії до терористичного акту над Локебрі. Двоє громадян Лівії були притягнуті до відповідальності, а на саму країну були накладені міжнародні санкції. Хоча режим Каддафі виплатив компенсацію родинам загиблих, сама Лівія постійно заперечувала будь-яку причетність до інциденту.
3 - Відновне правосуддя – це “спосіб реагування на злочинну поведінку шляхом урівноваження потреб громади, потерпілих та правопорушників” (визначення UNICEF).
4 - В оригіналі – “transitional justice deal”.
5 - За результатами референдуму 50,2% населення Колумбії відхилили запропонований варіант мирної угоди (джерело – “Дзеркало тижня”).